ESTATUTO DO SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - EM TESE - INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI - Art. 98 - GRATIFICAÇÃO AOS CARGOS COMISSIONADOS

PARÂMETRO DA INCONSTITUCIONALIDADE

Ainda, referidos dispositivos municipais são incompatíveis com os seguintes preceitos da Constituição Estadual, aplicáveis aos Municípios por força de seu art. 144, e que assim estabelecem:

“Art. 111. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.

(...)

Art. 128 – As vantagens de qualquer natureza só poderão ser instituídas por lei e quando atendam efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço.

(...)

Art. 144 – Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição”.

III. DAS INCONSTITUCIONALIDADES

As vantagens pecuniárias são acréscimos permanentes ou efêmeros aos vencimentos dos servidores públicos, compreendendo adicionais e gratificações.

Enquanto o adicional significa recompensa ao tempo de serviço (ex facto temporis) ou retribuição pelo desempenho de atribuições especiais ou condições inerentes ao cargo (ex facto officii), a gratificação constitui recompensa pelo desempenho de serviços comuns em condições anormais ou adversas (condições diferenciadas do desempenho da atividade – propter laborem) ou retribuição em face de condições pessoais ou situações onerosas do servidor (propter personam) [Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2001, 26ª ed., p. 449; Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., p. 233; Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 3ª ed., p. 760].

 Se tradicional ensinança assinala que “o que caracteriza o adicional e o distingue da gratificação é o ser aquele uma recompensa ao tempo do serviço do servidor, ou uma retribuição pelo desempenho de funções especiais que refogem da rotina burocrática, e esta, uma compensação por serviços comuns executados em condições anormais para o servidor, ou uma ajuda pessoal em face de certas situações que agravam o orçamento do servidor” (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2001, 26ª ed., p. 452), agrega-se a partir de uma distinção mais aprofundada que “a gratificação é uma vantagem relacionada a circunstâncias subjetivas do servidor, enquanto o adicional se vincula a circunstâncias objetivas. (...) dois servidores que desempenhem um mesmo cargo farão jus a adicionais idênticos. Já as gratificações serão a eles concedidas em vista das características individuais de cada um. No entanto, é evidente que tais gratificações se sujeitam ao princípio da isonomia, de modo que dois servidores que apresentem idênticas circunstâncias objetivas farão jus a benefícios iguais” (Marçal Justen Filho. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 3ª ed., p. 761).

Ou seja, os adicionais são compensatórios dos encargos decorrentes de funções especiais apartadas da atividade administrativa ordinária e as gratificações dos riscos ou ônus de serviços comuns realizados em condições extraordinárias. Com efeito, “se o adicional de função (ex facto officii) tem em mira a retribuição de uma função especial exercida em condições comuns, a gratificação de serviço (propter laborem) colima a retribuição do serviço comum prestado em condições especiais” (Wallace Paiva Martins Junior. Remuneração dos agentes públicos, São Paulo: Saraiva, 2009, p. 85). 

Ademais, oportuno ressaltar que “as vantagens pecuniárias, sejam adicionais, sejam gratificações, não são meios para majorar a remuneração dos servidores, nem são meras liberalidades da Administração Pública. São acréscimos remuneratórios que se justificam nos fatos e situações de interesse da Administração Pública” (Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., p. 233).  

Os adicionais são devidos em razão do tempo de serviço (adicionais de vencimento ou por tempo de serviço) ou do exercício de cargo (condições inerentes ao cargo) que exige conhecimentos especializados ou regime especial de trabalho (adicionais de função) como melhora de retribuição. O adicional de função (ex facto officii) repousa no trabalho que está sendo feito (pro labore faciendo), razão pela qual cessado seu motivo, elide-se o respectivo pagamento, e compreende as seguintes espécies: “de tempo integral (regime em que o servidor fica inteiramente à disposição da pessoa a que se liga e proibido de exercer qualquer outra atividade pública ou privada), de dedicação plena (regime em que o servidor desempenha suas atribuições exclusivamente à pessoa pública a que se vincula, sem estar impedido de desempenhar outras em entidade pública ou privada, diversas das que desempenha para a pessoa pública em regime de dedicação plena) e de nível universitário (desempenho de atribuições que exige um conhecimento especializado, só alcançado pelos detentores de títulos universitários)” (Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., pp. 230-231).

As gratificações são precária e contingentemente instituídas para o desempenho de serviços comuns em condições anormais de segurança, salubridade ou onerosidade (gratificações de serviço) ou a título de ajuda em face de certos encargos pessoais (gratificações pessoais). A gratificação de serviço é propter laborem e “é outorgada ao servidor a título de recompensa pelos ônus decorrentes do desempenho de serviços comuns em condições incomuns de segurança ou salubridade, ou concedida para compensar despesas extraordinárias realizadas no desempenho de serviços normais prestados em condições anormais” (Diógenes Gasparini. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª ed., p. 232), albergando, por exemplo, situações como risco de vida ou saúde, serviços extraordinários (prestação fora da jornada de trabalho), local de exercício ou da prestação do serviço, razão do trabalho (bancas, comissões).

É assaz relevante destacar que “o que caracteriza essa modalidade de gratificação é sua vinculação a um serviço comum, executado em condições excepcionais para o funcionário, ou a uma situação normal do serviço mas que acarreta despesas extraordinárias para o servidor”, razão pela qual “essas gratificações só devem ser percebidas enquanto o servidor está prestando o serviço que as enseja, porque são retribuições pecuniárias pro labore faciendo e propter laborem. Cessado o trabalho que lhes dá causa ou desaparecidos os motivos excepcionais e transitórios que as justificam, extingue-se a razão de seu pagamento” (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros, 2001, 26ª ed., pp. 457-458).

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            A) SERVIDOR PÚBLICO INVESTIDO EM CARGO COMISSIONADO RECEBER GRATIFICAÇÃO ATÉ 100% ;

 - SERVIDOR PÚBLICO CÂMARA MUNICIPAL INVESTIDO EM CARGO COMISSIONADO ATRAVÉS DE PORTARIA OU RESOLUÇÃO,  ABANDONO DO CARGO AO QUAL PRESTOU CONCURSO PÚBLICO - FALTA DE QUALIFICAÇÃO TÉCNICA.

Município de Caraguatatuba - Estado de São Paulo

LEI COMPLEMENTAR Nº 25, DE 25 DE OUTUBRO DE 2007.

Contém: - alteração dada pela Lei Compl. 28/08, de 27/02/08; - alteração dada pela Lei Compl. 33/09, de 30/12/09; - alteração dada pela Lei Compl. 34/10, de 12/04/10; - alteração dada pela Lei Compl. 38/11, de 14/03/11; - alteração dada pela Lei Compl. 39/11, de 27/05/11; - alteração dada pela Lei Compl. 44/12, de 28/02/12.

 “Dispõe sobre o Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Caraguatatuba e dá outras providências”

Autor: Órgão Executivo JOSÉ PEREIRA DE AGUILAR, Prefeito Municipal da Estância Balneária de Caraguatatuba, usando das atribuições que lhe são conferidas por Lei, FAZ SABER que a Câmara Municipal aprovou e ele sanciona e promulga a seguinte Lei Complementar:

TÍTULO I

DISPOSIÇÕES PRELIMINARES CAPÍTULO I

DO REGIME JURÍDICO

Art. 1º O regime jurídico estatutário, disciplinado por esta Lei, aplica-se aos funcionários públicos da Administração direta, das autarquias e das fundações públicas municipais. Parágrafo único. O disposto neste Estatuto não se aplica: I - aos funcionários investidos em empregos públicos, assim definidos em lei municipal específica; II - aos empregados de empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades da Administração indireta que explorem atividade econômica; III – (excluído pela Lei Complementar 34/10, de 12/04/10) III - aos contratados por tempo determinado, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público. (texto original) (excluído pela Lei Complementar 34/10, de 12/04/10)

(...)

(...)

SEÇÃO II

DAS GRATIFICAÇÕES E DOS ADICIONAIS

 Art. 86. Além dos vencimentos e vantagens previstos nesta Lei, serão deferidos  as gratificações e os adicionais seguintes:

 I - gratificação de função;

II - gratificação natalina;

 III - gratificação por serviço extraordinário;

 IV - gratificação de produtividade;

V - gratificação de encargos especiais;

VI – gratificação por condução de ambulância;

VII – adicional por tempo de serviço;

 VIII - adicional pelo exercício de atividade insalubre, perigosa ou penosa;

 IX - adicional noturno;

X - gratificação por participação em órgão de deliberação coletiva.

XI – gratificação natalícia.

§ 1º A gratificação prevista no inciso XI dependerá de regulamentação a se expedida por decreto pelo Chefe do Poder Executivo Municipal.

§ 2° As gratificações e adicionais somente se incorporarão aos vencimentos ou proventos nos casos indicados em lei.

 § 3º Aos ocupantes de cargo em comissão, além dos direitos sociais consagrados pelo

Parágrafo único. Havendo a compensação de horários prevista no art. 69, §§ 3º e 4º, não será concedida a gratificação de que trata esta Seção.

Art. 95. O exercício de cargo em comissão exclui a gratificação por serviço extraordinário.

Art. 96. É vedado conceder gratificação por serviço extraordinário com o objetivo de remunerar outros serviços ou encargos.

SUBSEÇÃO V

DA GRATIFICAÇÃO DE ENCARGOS ESPECIAIS

 Art. 98. Será devida gratificação de encargos especiais, a ser fixada  pelo Chefe do Executivo, até o limite do vencimento do seu cargo, funcionário que, a pedido formal da Administração, participar de banca examinadora, comissão, desenvolver trabalho técnico ou científico ou, ainda, exercer atribuição definida que não seja própria do cargo.

 Parágrafo único.  O pagamento da gratificação de encargos especiais exclui o direito à gratificação por serviço extraordinário.

(...)