COMO
FUNCIONA OS CARGOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Prevê
a Constituição Federal: Art. 37. (...)
II - a investidura em cargo ou emprego público
depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e
títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na
forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão
declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
V - as funções
de confiança, exercidas
exclusivamente por servidores
ocupantes de cargo efetivo, e os
cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos
casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;
O cargo de provimento efetivo exige prévia aprovação em concurso público de
provas ou de provas e títulos. A investidura é duradoura, assegurando-se
estabilidade ao servidor, após três anos de exercício, só podendo ser
destituído por sentença judicial transitada em julgado, processo administrativo
disciplinar ou avaliação periódica de desempenho desfavorável, garantida em
qualquer caso a ampla defesa, e para atender aos limites da despesa com
pessoal, estipulados pela Lei de Responsabilidade Fiscal.
O cargo de provimento em
comissão é aquele cujo provimento dá-se independentemente de aprovação em
concurso público, destinado somente às
atribuições de direção, chefia e assessoramento, caracterizando-se pela
transitoriedade da investidura. Pode ser
preenchido por pessoa que não seja servidor de carreira, observado o percentual
mínimo reservado pela lei ao servidor efetivo. Ensina Celso Antônio Bandeira de
Mello: [1] Os cargos de provimento em
comissão (cujo provimento dispensa concurso público) são aqueles vocacionados
para serem ocupados em caráter transitório por pessoa de confiança da
autoridade competente para preenchê-los, qual também pode exonerar ad nutum,
isto é, livremente, quem os esteja titularizando.
A
função de confiança, também de livre nomeação e exoneração pela
autoridade competente, representa um
acréscimo salarial na forma de
“gratificação” pago ao servidor efetivo que exerce atribuição de direção, chefia ou assessoramento. A
gratificação pode ser em valor pecuniário ou na forma de percentual incidente
sobre o vencimento do cargo efetivo.
A função de confiança deve ser instituída
quando não se justificar a criação do cargo comissionado.
O cargo em comissão (CC) e a função de
confiança (FC) são muito parecidos: Ø Destinam-se somente às atribuições de
direção, chefia e assessoramento;
Ø São
de livre nomeação; a autoridade escolhe o beneficiário (há condicionantes em
ambos os casos); Ø São
de livre exoneração; a investidura é transitória; seus ocupantes podem ser
destituídos a qualquer tempo; Ø Os
ocupantes estão às ordens (“ad nutum”) de quem os nomeou; Ø Os cargos em comissão e as
funções de confiança são popularmente chamados de “cargos de confiança”
pelo fato de seus ocupantes serem de livre nomeação e estarem às ordens de quem
os nomeou.
Porém, há diferenças importantes: Ø O cargo comissionado pode
ser preenchido por pessoa que não seja servidor de carreira, contudo, deve ser
observado o percentual mínimo reservado pela lei municipal ao servidor efetivo;
se não existir lei municipal regulando o assunto, todos os cargos comissionados
poderão ser ocupados por pessoas de fora da administração; Ø A função de confiança só pode ser exercida por titular de cargo efetivo; Ø O cargo comissionado é um
legítimo “cargo público”, possuindo remuneração própria; Ø A função de confiança
constitui um “plus” ou acréscimo salarial, geralmente na forma de
“gratificação”, fixada em percentual ou valor pecuniário, que incide sobre o
(ou soma-se ao) vencimento do cargo efetivo do servidor que vier a ocupá-la; Ø A assunção de cargo
comissionado exige “nomeação” e “posse”; Ø O
exercício de função de confiança exige simples “designação”. É preferível a
utilização do cargo comissionado à função de confiança por que: Ø O cargo comissionado é
autônomo e possui remuneração própria e específica (em parcela única) prevista
no plano de cargos e salários; Ø A
função de confiança é acessória e sua remuneração varia conforme: a) o valor
monetário ou o percentual da gratificação de função, em regra atribuídos
discricionariamente pela autoridade nomeante; b) no caso de gratificação de
função em forma de percentagem, o vencimento do cargo efetivo que lhe serve de
base de cálculo; Ø Em
razão das circunstâncias “a” e “b” anteriores, a remuneração do servidor
designado para função de confiança pode ocasionalmente superar a remuneração
que lhe seria devida se tivesse sido nomeado para cargo comissionado; Ø A função de confiança é
pouco atraente para o servidor que ocupa cargo efetivo de baixo vencimento; Ø Por descontrole, desconhecimento
ou má fé, a função de confiança pode ser atribuída a direção, chefia ou
assessoramento: a) não contemplados na lei de estrutura administrativa; já
ocupados através de cargo comissionado; Ø O
valor monetário ou o percentual da gratificação de função costumam ser
livremente atribuídos pela autoridade nomeante e, às vezes, podem alterar-se ao
longo do tempo para o mesmo ocupante.
Em resumo, a função de confiança é pouco transparente,
permitindo distorções e
favorecimentos que não se coadunam com a administração pública. Assim, é conveniente que a administração adote a
fórmula única do cargo comissionado para a ocupação das funções de direção,
chefia e assessoramento.
As
atividades eminentemente técnicas devem ser executadas por servidores efetivos
e não por ocupantes de cargos comissionados.
Nesse sentido, a inteligência do Tribunal de
Contas : Consulta.
Impossibilidade de criação de cargo em
comissão, locação civil de serviços, ou contratação por prazo
determinado de contador, haja vista o caráter permanente e não transitório de
tal serviço.
É
mister que se crie, através de resolução o cargo efetivo de contador, e se
proceda ao concurso público para a seleção de candidatos.
Devido
à impossibilidade de consulente tomar estas medidas em tempo hábil para que não
ocorra a vacância na função permite-se, excepcionalmente, a contratação precedida
de licitação, pelo prazo máximo de três meses. (Protocolo 16373/1995,
Resolução 5171/1995) Consulta. Criação no Quadro de Pessoal, de cargos em
comissão de médico, auditor, enfermeiro, psicólogo, fisioterapeuta e assistente
social.
Inconstitucionalidade de lei que enquadra como
cargo em comissão aquele de natureza eminentemente técnica e de caráter
permanente na Administração. (Protocolo 152640/1998, Resolução 11778/1998) Não é possível cumular cargo em comissão
com função de confiança, pois ambos destinam-se à mesma finalidade. A função de
confiança deve ser instituída quando não se justificar a criação de cargo
comissionado, portanto, um substitui o outro, não podendo coexistir, sob pena
de “bis in idem”. Ocupantes de cargo em comissão e de função de confiança não
podem receber hora extraordinária, adicional de tempo integral, adicional de
dedicação exclusiva e adicional noturno, pois, estando às ordens (“ad nutum”)
da autoridade que os nomeou, podem ser requisitados a qualquer momento, à
noite, aos finais de semana e nos feriados.
Em outras palavras, a disponibilidade e a
flexibilidade de horários, sem direito a nenhuma compensação, integram a
natureza do cargo comissionado e da função de confiança.
Não é recomendável o
pagamento de adicionais de insalubridade e de periculosidade, pois caracterizaria o exercício de função
técnica, incompatível com a índole do cargo comissionado. Não existe identidade
entre função gratificada (FG) e função de confiança (FC). A gratificação de função destina-se a
remunerar o servidor pelo exercício de atividades de natureza extraordinária,
precária e transitória, estranhas ao cargo efetivo, entre elas, o desempenho de direção, chefia e assessoramento.
Todavia, há gratificações que indenizam o cumprimento de outras tarefas: Ø Integrante de comissão de
licitação/pregão; Ø
Membro de comissão de sindicância e comissão de processo administrativo
disciplinar; Ø
Responsabilidade técnica perante órgãos de regulamentação/fiscalização
profissional; Ø
Responsabilidade técnica pela execução de convênios; Ø Responsabilidade técnica
perante o tribunal de contas; Ø
Funções diretivas e de apoio pedagógico privativas de professores (direção,
supervisão e orientação escolar); Ø
Membro de sistema de controle interno. Portanto, o desempenho de função de
confiança representa apenas uma das hipóteses que autorizam a percepção de
gratificação de função.
Em outras palavras, a função
de confiança é espécie do gênero função gratificada. É vedada a incorporação de gratificação de função ao vencimento
(salário básico) do servidor público. Alguns
estatutos de servidores autorizam a incorporação da função de confiança após o
seu exercício continuado durante certo tempo [2], todavia, há vedação expressa
na Constituição Federal (redação dada pela EC 19/1998): Art. 37. (...) XIV
– os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão
computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores;
Dispôs ainda o constituinte (redação dada pela EC 20/1998): Art. 40. (...) §
2º. Os proventos de aposentadoria e as
pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do
respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que
serviu de referência para a concessão da pensão.
Com fundamento nesse último dispositivo,
entendeu o Tribunal de Contas que os proventos de aposentadoria devem ser
calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo e que a função
gratificada não o integra. [3] Em consequência dessa interpretação, é de concluir que a função de
confiança também não pode ser incorporada na ativa. Entretanto, está assegurado
o direito à incorporação ao servidor que tiver cumprido os requisitos para a
concessão do benefício até a publicação da EC 19/1998. [4] Para os
municípios que adotam o regime geral da previdência social (RGPS/INSS), não há
prejuízos aos servidores que recebem função gratificada, porque, por ocasião da
concessão da aposentadoria, a autarquia federal calcula os proventos de
inatividade com base na média dos últimos salários de contribuição, onde está
incluso o valor recebido a título de gratificação de função. NOTAS: [1] Curso
de Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 269. [2] Era
o caso do Estatuto dos Servidores Públicos da União, Lei Nº 8112/1990, art. 62, § 2º, na proporção de 1/5 por ano de
efetivo exercício, até o limite de cinco quintos. O dispositivo foi revogado
pela Lei 9527/1997.
a) Tópicos de interpretação
do art. 40, § 3º, CF, com redação dada pela EC 20/98, formulados em
outubro/1999 pelo Ministério Público.
[4] Decisão TCU Plenário
925/1999.
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