INQUÉRITO
CIVIL Nº: MPPR – 0083.12.000165-2
INTERESSADA: Promotoria de Mangueirinha
ASSUNTO: Contratação
de rádio comunitária. Impossibilidade. Inexigibilidade de licitação. Ausência das formalidades legais e da
contraprestação dos serviços. Potencial existência de atos de improbidade
administrativa. Necessidade de comprovação do elemento subjetivo e do dano.
1. Relatório
Trata-se
do Inquérito Civil nº 0083.12.000165-2, instaurado para apurar a licitude dos pagamentos
efetuados pela Câmara Municipal de Mangueirinha à Rádio Araucária, no ano de
2010, sem que tenha havido a contraprestação dos serviços.
As
investigações se iniciaram com fulcro no termo de declaração acostado às fls.
07-08, colhido no dia 29 de novembro de 2010, no qual consta que “em fevereiro
de 2010 a Câmara pagou R$ 4.000,00 (quatro mil reais) à Rádio Araucária sem que
houvesse qualquer atividade neste período” (fl. 07).
Diante
desta informação o Presidente da Câmara foi oficiado a apresentar a cópia
integral dos procedimentos licitatórios, pagamentos e empenhos realizados pela
Câmara Municipal de Mangueirinha à Rádio Araucária (Ofício nº 245/2012 – fl.
12).
Em
atendimento à determinação ministerial foram juntados os seguintes documentos: i) Cópia do Processo Licitatório –
Inexigibilidade nº 03/2010; ii)
Contrato de Prestação de Serviços nº 03/2010; iii) Cópia dos Empenhos nº 103/2010 e 212/2010; iv) Cópia do Empenho Global 412/2010,
juntamente com os documentos comprobatórios, conforme consta nas fls. 13-81.
Posteriormente,
novas diligências foram efetuadas, mediante a expedição de ofício (i) à Câmara Municipal de Mangueirinha
(Ofício nº 322/2012 – fl. 84), para que apresentasse cópia do material remetido
para divulgação à Rádio Araucária, em virtude do Contrato nº 03/2010 e (ii) à Rádio Araucária (Ofício nº
323/2012 – fl. 84) para que informasse o radialista responsável pelo
recebimento e a preparação do material da Câmara que foi divulgado.
Em
resposta, a Câmara informou que as divulgações efetuadas pela Rádio eram
realizadas por meio de entrevistas com os vereadores, não havendo em seus
arquivos cópia dos materiais enviados à emissora (Ofício nº 77/2012 – fl. 85) e
a Rádio Araucária comunicou que o responsável em cobrir as reportagens era o
Sr. Luiz Alberto Lopes dos Santos (fl. 86).
Em
11.12.2013 foi colhido o termo de declaração (fl. 96) do Sr. Luiz Alberto Lopes
dos Santos, o qual informou, em síntese, que é funcionário da Rádio Araucária e
que, em decorrência do contrato celebrado com a Câmara de Vereadores de
Mangueirinha, a Rádio prestou serviços de divulgação das atividades da Câmara,
o que era feito pelo seu comparecimento na Câmara para a realização de
entrevistas com os vereadores, sendo que a Rádio não possui mais as gravações,
tendo em vista que este material é armazenado pelo prazo máximo de 30 dias, não
tendo outros meios de comprovar que os serviços foram realizados.
A
Rádio Araucária, ao ser oficiada a encaminhar cópia dos áudios referentes a
tais entrevistas, assim como cópia dos áudios e/ou documentos relativos aos
demais serviços que tenham sido prestados em decorrência do Contrato nº 03/2010
(Ofício nº 4072013 – fl. 92), informou (fls. 97-98) que não possui a cópia dos
áudios, pois, conforme estabelece o art. 58 da Lei 5.250/67, os arquivos devem
ser conservados pelo prazo de 30 dias, sendo que o único documento que possui é
a cópia do referido contrato.
Após,
o Presidente da Câmara Municipal foi oficiado (Ofício nº 34/2014 – fl. 101) a
prestar as seguintes informações e documentos, em síntese: i) qual o contrato que deu ensejo ao pagamento da Rádio Araucária; ii) quais foram os serviços que
ocasionaram o pagamento de R$ 4.000,00, em fevereiro de 2010, à referida Rádio;
iii) encaminhamento das atas das
reuniões da Câmara Municipal referentes ao período dos serviços prestados que
ensejaram o referido pagamento e; iv)
encaminhamento de cópia do livro de presença da Câmara, caso o funcionário da Rádio
tenha comparecido a alguma sessão no referido período.
Por
meio do Ofício nº 010/2014 (fl. 102), o Presidente da Câmara Municipal de
Mangueirinha, Sr. Agnaldo de Oliveira, informou que o contrato mencionado não
foi encontrado nos arquivos da Edilidade e que a Câmara não registra a presença
das pessoas que comparecem às sessões legislativas em livros próprios. Ademais,
encaminhou os empenhos relativos às despesas realizadas com a contratação da Rádio
no ano de 2010 e a cópia do processo de Inexigibilidade de Licitação nº
003/2010 (fls. 103-155).
Por
fim, vieram os autos a este CAOP, a fim de que responda aos seguintes quesitos:
1. Se é possível a participação em procedimento licitatório
de Rádio Comunitária;
2. Em sendo negativa a resposta do requisito anterior, se
pelo fato de não existir outra rádio no Município de Mangueirinha, ficaria
inviabilizada a competição;
3. Se para alcançar a finalidade do contrato nº 03/2010
realizado pela Câmara Municipal de Mangueirinha, seria possível a contratação
de emissora de rádio de Município vizinho cujo sinal tenha alcance nesta
cidade;
4. Se os pagamentos realizados nos meses de fevereiro e
março de 2010, sem a realização de prévio procedimento licitatório ou de
dispensa e/ou inexigibilidade de licitação, ou ainda diante da inexistência de
qualquer contrato administrativo prévio, uma vez não constatada a não
contraprestação de serviço, configuram a prática de ato de improbidade
administrativa.
É, em síntese, o que consta. Passa-se à manifestação.
2. Das
considerações do CAOP/Patrimônio Público
Da análise dos documentos colacionados, verifica-se
que a empresa Rádio Araucária foi contratada em maio de 2010 pela Câmara Municipal de Mangueirinha, em decorrência do
Procedimento de Inexigibilidade de Licitação nº 03/2010 (fls. 43-44), para a
divulgação dos trabalhos da Câmara de Vereadores, com o objetivo de se atribuir
maior transparência e conhecimento dos atos legislativos, no período de 1º de
junho a 31 de dezembro de 2010.
O
valor total previsto para a execução deste objeto foi de R$ 14.000,00 (quatorze
mil reais), a serem pagos em sete prestações de R$ 2.000,00 (dois mil reais).
Esta
inexigibilidade se pautou na inviabilidade de competição prevista no art. 25 da
Lei 8.666/93, sob o fundamento de que no Município de Mangueirinha existe uma única empresa jornalística em
atividade, a qual atende aos preceitos do art. 75 da Lei Orgânica do referido
Município.
Este
dispositivo estabelece que os atos oficiais do Município serão publicados em
órgão oficial do Município ou órgão de imprensa com circulação no Município e,
na falta destes, por edital a ser fixado na sede da Prefeitura:
Art. 75. A publicação do
órgão de imprensa para a divulgação dos atos do Município ou em órgão de imprensa com circulação no
município e, na falta destes, por edital fixado no edifício sede da Prefeitura
através do presidente da Câmara em local visível da respectiva sede.
§ 1º A escolha do órgão de imprensa para a divulgação dos atos
municipais da Câmara e da Prefeitura depende
lei, que será publicada no diário oficial de estado (grifo nosso).
No
entanto, o presente caso não se trata de
empresa jornalística que irá
realizar a publicação oficial dos atos administrativos municipais. Trata-se
da contratação de uma rádio, com a
finalidade de se atribuir maior transparência aos atos legislativos[1].
Ou seja,
enquanto o art. 75 da Lei Orgânica do Município trata de publicação dos atos públicos, a contratação da Rádio se refere à publicidade dos atos legislativos[2].
Ademais, conforme
estabelece o § 1º do art. 75, a escolha do órgão de imprensa depende de lei,
que será publicada no Diário Oficial do Paraná. No entanto, mesmo diante desta
previsão legal da exigência de lei, dentre os documentos colacionados ao
presente inquérito, não consta lei alguma que estabeleça ser a Rádio o órgão de
imprensa para a publicação dos atos oficiais.
Até mesmo
porque não haveria como uma empresa que possui como atividade empresarial a
prestação de serviços de radiodifusão ser o órgão de imprensa do Município. A Rádio
Araucária não é uma empresa jornalística que divulga as informações por meio
impresso, mas sim Rádio que possui como objetivo apenas os serviços de radiodifusão,
conforme se depreende da cláusula sétima do contrato social da referida empresa
(fl. 135).
Além
disso, verifica-se que apesar da Inexigibilidade da Licitação nº 03/2010 ter
sido realizada no dia 17 de maio de 2010, sendo estabelecida a sua vigência de
1º de junho até 31 de dezembro de 2010, constata-se a existência de pagamentos realizados
pelo Município à Rádio Araucária em meses anteriores a este período.
Ao
compulsar os documentos acostados ao presente Inquérito, depreende-se que no
mês de fevereiro de 2010 foi realizado pagamento do Município de Mangueirinha à
Rádio Araucária no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) (fl.14) e no mês de
março outro pagamento no montante de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais)
(fl. 16).
Diante da
ausência de documentação referente a estes dois pagamentos, possivelmente ambos
foram realizados em desconformidade com as exigências legais.
Feitas
estas considerações iniciais sobre o caso ora em pauta, passa-se a análise de
cada uma das indagações formuladas pela Colega.
2.1 “Se
é possível a participação em procedimento licitatório de Rádio Comunitária”
As Rádios
Comunitárias estão disciplinadas na Lei 9.612/1998[3], sendo conceituadas como as rádios de frequência
modulada, operadas em baixa freqüência, constituídas sob a forma de fundação ou
associação comunitária, sem fins lucrativos, que são destinadas a cobertura de
determinada comunidade de um bairro ou vila, com sede no local de prestação de
seu serviço[4].
Dentre as
finalidades dos serviços de radiodifusão sonora comunitária, estampadas no art.
3º da Lei 9.612/1998, destacam-se ao presente caso que tais rádios possuem o
dever de: i) dar oportunidade à
difusão de ideias, elementos de cultura, tradições e hábitos sociais da
comunidade e; ii) prestar serviços
de utilidade pública, integrando-se aos serviços de defesa civil, sempre que
necessário.
Verifica-se
que ambas estas finalidades são atingidas com a transmissão das sessões
legislativas pela rádio comunitária, uma vez que este serviço realiza a difusão
de ideias que são de interesse de toda a comunidade.
Ademais, destaca-se
que as rádios comunitárias devem dar preferência em suas transmissões às
finalidades educativas, culturais e informativas em benefício do desenvolvimento
geral da comunidade, conforme consta no inc. I do art. 4º da Lei 9.612/98.
Importante
salientar que os §§ 1º e 2º, deste mesmo dispositivo, vedam o proselitismo e
estabelecem que as programações opinativas e informativas devem atribuir a devida
observância aos princípios de pluralidade de opinião e de versão simultâneas em
matérias polêmicas, tendo sempre o dever de realizar a divulgação das
diferentes interpretações relativas aos fatos noticiados[5].
Ao que parece,
a transmissão das sessões da câmara legislativa em Rádio Comunitária é
condizente com as finalidades estampadas na Lei 9.612/98. No entanto,
verifica-se a impossibilidade das Rádios Comunitárias firmarem contratos para a
prestação de serviços com outras entidades, tendo em vista a redação do art. 11
da Lei 9.612/98:
Art. 11. A entidade detentora de
autorização para execução do Serviço de Radiodifusão Comunitária não poderá estabelecer ou manter vínculos
que a subordinem ou a sujeitem à gerência, à administração, ao domínio, ao
comando ou à orientação de qualquer outra entidade, mediante compromissos ou
relações financeiras, religiosas, familiares, político-partidárias ou comerciais (grifo nosso).
Da redação
deste dispositivo, extrai-se que as Rádios Comunitárias são impedidas de formalizarem
vínculos que acarretem em relações de subordinação ou sujeição a quaisquer
outras entidades, sejam públicas ou privadas, uma vez que o artigo não faz
distinção alguma em relação à natureza jurídica da pessoa contratante.
Este
impedimento das Rádios Comunitárias firmarem contratos públicos ou privados
para a prestação de serviços também é decorrente do quanto estipulado no art. 19
da Lei 9.612/1998, o qual estabelece que é proibida a cessão ou o arrendamento
da emissora de Rádio Difusão ou dos horários de sua programa, conforme segue:
Art. 19. É vedada a cessão ou
arrendamento da emissora do Serviço de Radiodifusão Comunitária ou de horários
de sua programação.
Desta
forma, a rádio comunitária não pode firmar contratos que a obriguem a
transmitir determinada programação, sob pena de afronta ao dispositivo acima
transcrito.
A título
exemplificativo, neste mesmo diapasão, qual seja, da impossibilidade da
Administração Pública celebrar contratos com as Rádios Comunitárias, é o
posicionamento do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo[6], do Rio Grande do Sul[7] e de Rondônia[8].
Frise-se
que a Lei nº 9.612/1998 prevê que o pagamento de patrocínio à rádio comunitária
para a transmissão de programas, deve ser realizado sob a forma de apoio
cultural[9], conforme estabelece o art. 18, o que não foi
observado no caso ora em pauta.
Acerca do
pagamento das transmissões das sessões legislativas, destaca-se o seguinte
trecho do Parecer do Ministério Público referente ao Processo nº 2.037/2009 do
Tribunal de Contas do Estado de Rondônia[10]:
A transmissão das sessões ordinárias semanais da Câmara
Municipal de Santa Luzia do Oeste, bem como a transmissão de informações
relevantes à população municipal, quando veiculadas por Rádios Comunitárias,
somente poderão ser realizadas de forma gratuita, tendo em vista a finalidade e
princípios da programação da radiodifusão comunitária, consoante dispõem os
artigos 3º e 4º da Lei 9.612/98, combinado com o artigo 2º e inciso II do
artigo 25 da Lei Federal nº 8.666/93.
Isto
porque as rádios comunitárias possuem como finalidade a transmissão de
informações de interesse público, não podendo exigir pagamento de outros entes
para desenvolverem as funções que são ínsitas a sua finalidade[11].
O Tribunal
de Contas de Minais Gerais já se manifestou neste mesmo sentido, conforme se
depreende do trecho a seguir[12]:
Diferentemente das emissoras comerciais, a rádio
comunitária não pode comerciar horário ou espaço na sua programação, o que
constitui o objeto da contratação sob exame, rigorosamente, não pode firmar
qualquer espécie de contrato para prestar serviços a terceiros, ainda que seja
o Poder Público. Esclareceu que, sendo a programação das entidades de interesse
público, e considerando ainda que a divulgação dos atos da Administração deva
possuir caráter educativo, informativo ou de orientação social, as rádios
comunitárias não podem cobrar para veiculação de publicidade institucional de
interesse da comunidade que atendem, observadas as regras constitucionais sobre
a matéria. Registrou que, nesse sentido, basta a celebração de convênio com a
Administração Pública, sem previsão de repasse financeiro, para consecução de
tal objetivo. Diante do exposto, o Cons. substituto Gilberto Diniz votou de
acordo com o relator, Cons. Elmo Braz, pela ilegalidade ou impossibilidade de
contratação de rádio comunitária para divulgação de propaganda institucional da
Administração Pública. O voto do relator foi aprovado, com as considerações do
Cons. substituto Gilberto Diniz, ficando vencido o Cons. Antônio Carlos Andrada
(TCE/MG, Consulta n. 805.981, Rel. Cons. Elmo Braz, 27.02.13).
Assim
sendo, as rádios comunitárias não podem firmar contratos onerosos, sejam
públicos ou privados, tendo em vista a existência das vedações dispostas nos
artigos 11, 18 e 19 da Lei 9.612/1998, assim como pelo fato de restarem
ausentes as características de prestações recíprocas e de interesses
contrapostos que configuram os contratos[13].
Segundo Maria
Sylvia Zanella Di Pietro[14], “o principal elemento que se costuma apontar para
distinguir o contrato e o convênio é o concernente aos interesses que, no contrato, são opostos e contraditórios, enquanto
no convênio são recíprocos”[15].
Assim
sendo, verifica-se que o instrumento de contrato não se enquadra na presente
hipótese, diante da inexistência de reciprocidade das obrigações das partes,
uma vez que ambas possuem o mesmo objetivo de difundir as informações de
interesse público.
Ademais,
frisa-se que o art. 8º da Lei 9.612/1998 dispõe que a entidade autorizada a
explorar o serviço de radiodifusão comunitária deve instituir um Conselho
Comunitário, composto por ao menos 5 (cinco) pessoas representantes de
entidades da comunidade local, com o objetivo de acompanhar a programação da
emissora e verificar o atendimento dos interesses exclusivos da comunidade,
assim como dos princípios estampados no art. 4º desta Lei.
Tendo em
vista que no presente caso não há documentos que comprovem a efetiva
transmissão das sessões da câmara, este CAOP entende por oportuno que este
Conselho Comunitário seja oficiado a se manifestar sobre as transmissões
decorrentes do Contrato de Prestação de Serviços nº 03/2010.
2.1.1
Da natureza jurídica da Rádio Araucária
O art. 1º
da Lei 9.612/1998 apresenta como uma das exigências para a outorga dos serviços
de radiodifusão comunitária que a entidade seja uma fundação ou associação
comunitária, sem fins lucrativos[16].
No entanto,
a Rádio Araucária é uma sociedade limitada - “Sociedade de Comunicação
Mangueirinha Ltda.” - consoante se depreende das notas fiscais e de emprenho de
fls. 15-42.
Ademais,
ao analisar o Contrato de Prestação de Serviços nº 03/2010 (fls. 45-48),
decorrente da Inexigibilidade de Licitação nº 03/2010 (43-44), verifica-se que
o mesmo foi firmado entre a Câmara Municipal de Mangueirinha e a Sociedade de
Comunicação de Mangueirinha Ltda., e não com uma rádio comunitária.
2.2 “Em
sendo negativa a resposta do requisito anterior, se pelo fato de não existir
outra rádio no Município de Mangueirinha, ficaria inviabilizada a competição”
O simples fato
de não existir outra rádio instalada no Município de Mangueirinha não
significa, por si só, que a competição resta inviabilizada, uma vez que as
rádios das regiões próximas, cujo sinal tenha alcance neste Município, também
são aptas a participarem do procedimento licitatório, como se verá no tópico a
seguir.
Isto
porque, quanto maior for o número de competidores, provavelmente, maior será a
concorrência entre os mesmos, o que eleva a possibilidade da Administração
Pública contratar a prestação dos serviços por um melhor preço[17]. É justamente esta gestão mais eficiente dos
recursos públicos que o procedimento licitatório visa propiciar, consoante
abordagem de Marçal Justen Filho[18]:
A licitação envolve a prática de uma série ordenada de
atos jurídicos (procedimento) que permite aos particulares interessados
apresentarem-se perante a Administração, competindo entre si, em condições de
igualdade. O ideal vislumbrado pelo legislador é, por via da licitação,
conduzir a Administração a realizar o melhor contrato possível; obter a melhor
qualidade, pagando o menor preço. Rigorosamente, trata-se de deslocamento do
princípio mais básico e fundamental que orienta a atividade administrativa do
estado; o princípio da República. Toda atuação administrativa orienta-se à
satisfação dos interesses supra-individuais. O administrador não possui
disponibilidade do interesse que persegue. Em alguns casos, a Lei faculta ao
administrador liberdade para escolher o modo de realizar este interesse.
Surgirá a discricionariedade, que não significa, contudo, liberação do
administrador quanto ao fim a perseguir. Quando é obrigatória a licitação,
impõe-se ao agente estatal o dever de adotar um procedimento pré-determinado,
de modo a assegurar a competição entre todos os potenciais interessados e obter
as melhores propostas possíveis.
Conforme
estabelece o art. 6º da Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472/1997) “os
serviços de telecomunicação serão organizados com base nos princípios da livre,
ampla e justa competição entre todas as prestadoras, devendo o Poder Público
atuar para propiciá-la, bem como para corrigir os efeitos da competição
imperfeita e reprimir as infrações da ordem econômica”.
Da documentação acostada aos autos depreende-se que a
Câmara Municipal de Mangueirinha realizou o procedimento de inexigibilidade de
licitação, mesmo sem ter realizado consulta aos órgãos públicos responsáveis
para verificar se haveriam outras rádios com sinal neste Município,
restringindo, de tal forma, a potencial concorrência existente.
Frise-se que o parágrafo único do art. 26 da Lei de
Licitações estabelece que tanto os procedimentos de dispensa, quanto os de
inexigibilidade, devem ser instruídos, no que couber, com os seguintes
elementos: “i) caracterização da
situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o
caso; ii) razão da escolha do
fornecedor ou executante; iii)
justificativa do preço; iv)
documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão
alocados”.
Importante
salientar que a inexigibilidade de licitação ocorre nas hipóteses em que há
inviabilidade de competição, conforme estabelece o art. 25 e incisos da Lei 8.666/1993.
Especificamente em relação aos serviços de
publicidade, destaca-se que o inc. II do art. 25 da Lei de Licitações
estabelece expressamente sobre a impossibilidade de inexigibilidade para os
serviços de publicidade e de divulgação, ao dispor que a licitação é inexigível
“para a contratação de serviços
técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com
profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação”.
Importante salientar que a redação deste dispositivo
não significa que as empresas que prestam serviços de publicidade e propaganda
nunca possam ser contratadas diretamente pela Administração Pública, em
decorrência da inexigibilidade de licitação.
O que é vedada é a inexigibilidade de licitação para
os serviços de publicidade e divulgação, caso a justificativa seja, unicamente,
a singularidade dos serviços técnicos e o fato dos profissionais deterem
notória especialização.
Esta vedação não implica na impossibilidade de
contratação direta de empresas que prestam serviços de publicidade e
propaganda, uma vez que a ausência de licitação pode se pautar em outras
hipóteses de dispensa ou de inexigibilidade do procedimento licitatório.
Frise-se que a inexigibilidade de licitação está
prevista no art. 25 da Lei de Licitações, sendo o rol apresentado meramente
exemplificativo, uma vez que o caput
do referido dispositivo legal estabelece que “é inexigível a licitação quando
houver inviabilidade de competição, em
especial: (...)”, ampliando as hipóteses de contratação direta para outros
casos, não previstos em lei, em que a competição reste inviabilizada. Nas
palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello[19]:
Cumpre salientar que a relação dos casos de
inexigibilidade não é exaustiva. Com efeito, o art. 25 refere que a licitação é
inexigível quando inviável a competição. E apenas destaca algumas hipóteses.
Por isso disse, em seguida: “em especial (...)”. Em suma: o que os incisos I a
III do art. 25 estabelecem é, simplesmente, uma prévia e já resoluta indicação
de hipóteses nas quais ficam antecipadas situações características de
inviabilidade, nos termos ali enumerados, sem exclusão de casos não
catalogados, mas igualmente possíveis. (...) Sempre que se possa detectar uma induvidosa
e objetiva contradição entre o atendimento a uma finalidade jurídica que
incumbe à Administração perseguir para o bom cumprimento de seus misteres e a
realização de certame licitatório, porque este frustraria o correto alcance do
bem jurídico posto sob sua cura, ter-se-á de concluir que está ausente o
pressuposto jurídico da licitação e, se esta não for dispensável com base em um
dos incisos do art. 24, deverá ser havida como excluída com supedâneo no art.
25, caput.
Acerca da inexigibilidade de
licitação para os casos nos quais inexista a possibilidade de competição,
destacam-se os ensinamentos de Diógenes Gasparini[20]:
A
inexigibilidade de licitação é a circunstância de fato encontrada na pessoa que
se quer contratar, ou com quem se quer contratar, que impede o certame, a
concorrência; que impossibilita o confronto das propostas para os negócios
pretendidos por quem, em princípio, está obrigado a licitar, e permite a
contratação direta, isto é, sem prévia licitação. Assim, ainda que a
Administração desejasse a licitação, esta seria inviável ante a absoluta
ausência de concorrentes. Com efeito, onde não há disputa ou competição não há
licitação. (...) Portanto, será inexigível a licitação sempre que houver
inviabilidade fática de competição, de concorrência, confronto, certame ou
disputa. Nesses termos, é óbvio que tal situação levaria a pessoa, em princípio
obrigada a licitar, a ser excluída dessa obrigação mesmo que a hipótese não
estivesse prevista em lei, como acontecia no Direito anterior.
Destaca-se a
existência de decisões que estabelecem como legítima a contratação de empresas
de publicidade/divulgação para os casos de inviabilidade de competição, conforme
segue:
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CAMPANHA
PUBLICITÁRIA. DIVULGAÇÃO. ART. 25, II, DA LEI 8.666/1993. CASO CONCRETO. EXCEPCIONALIDADE. PREMISSAS
FÁTICAS ESTABELECIDAS PELO ACÓRDÃO. SÚMULA 7/STJ. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1.
Trata-se, na origem, de Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público,
nos termos dos arts. 10, VIII, e 11, I, da LIA, contra gestores da Eletroacre,
visando à anulação de contratos de publicidade firmados com emissoras de
televisão e jornais locais sem licitação (alegada a inexigibilidade), ao
ressarcimento ao Erário pelo pagamento indevido e à responsabilização dos
agentes públicos envolvidos. A sentença de improcedência foi mantida pelo
Tribunal de origem. 2. À luz do objeto
licitado, o acórdão recorrido asseverou textualmente estar "centrado o
motivo da inexigibilidade da licitação na inviabilidade da concorrência
ante a necessidade de contratação de todas as empresas televisivas e
jornalísticas para veiculação de campanha publicitária educativa, portanto, sem possibilidade de escolha da proposta
mais vantajosa, refugindo a hipótese daquelas enumeradas nos incisos do art.
25, da Lei de Licitações". Aduziu ainda a especificidade do
"público alvo da campanha publicitária, qual seja, a população geral da
cidade de Rio Branco, no Acre - consoante delineado na Exposição de Motivos
dantes transcrita - inexistindo interesse na veiculação da campanha além das
fronteiras desta Capital". 3. Os
fatos narrados criam condição excepcionalíssima. O acórdão afirmou que a competição era inviável diante da
contratação de todas as empresas atuantes no mercado, o que justificaria, em
tese, a inexigibilidade da licitação. É impossível sindicar tais premissas fáticas
do acórdão (v.g., se era viável a competição ou se houver restrição indevida do
objeto do certame), em razão da Súmula 7/STJ. 4. Recurso Especial não conhecido
(STJ, RE 1.202.715 Relator: Ministro Herman Benjamin, julgado em 03.11.2011).
Desta forma, pode
haver a inexigibilidade de licitação para a contratação dos serviços de
publicidade e/ou divulgação, desde que reste configurada a impossibilidade de
competição e esta fundamentação não esteja pautada no inc. II do art. 25 da Lei
de Licitações.
Assim sendo, caso não
exista outra rádio no Município de Mangueirinha ou em região próxima que possua
sinal neste Município, resta caracterizada, desde que comprovada a ausência de
competidores, a inviabilidade do procedimento licitatório.
2.3 “Se
para alcançar a finalidade do contrato nº 03/2010 realizado pela Câmara
Municipal de Mangueirinha, seria possível a contratação de emissora de rádio de
Município vizinho cujo sinal tenha alcance nesta cidade”
Importante
salientar que em consulta realizada no site do Ministério das Comunicações (http://www.mc.gov.br), verifica-se que na tabela relativa às rádios comunitárias participantes
de avisos, consta a existência de 3 (três) rádios comunitárias no Município de
Mangueirinha, quais sejam[21]:
Ainda em
relação ao site do Ministério das Comunicações, na tabela de “Relação de
Entidades Autorizadas”, atualizada em 19.05.2014, referente às Rádios
Comunitárias, consta no Município de Mangueirinha apenas a Rádio Comunitária
Alagados FM, conforme segue[22]:
Ademais, importante
salientar que em consulta ao site da Anatel (www.anatel.gov.br), no campo de consulta geral,
verificou-se que no Município de Mangueirinha a existência das seguintes rádios
[23]:
Frisa-se que os dados apresentados
estão atualizados, sendo referentes ao ano de 2014. Assim sendo, eria pertinente que fosse expedido ofício à
Anatel para que informe quais as rádios que possuem/possuíam sinal de
transmissão no Município de Mangueirinha no ano de 2010.
Insta salientar que o que importa
verificar não é a localidade na qual a rádio possui a sua sede, mas sim, os
locais abrangidos pelo sinal de sua transmissão. Assim sendo, mesmo se apenas
existisse uma rádio instalada no Município de Mangueirinha, não seria possível
afirmar, somente com base neste dado, que a concorrência resta inviabilizada.
Isto porque as rádios instaladas nas
regiões próximas que possuem alcance no Município de Mangueirinha também são aptas
a participarem de eventual procedimento licitatório.
2.4 “Se
os pagamentos realizados nos meses de fevereiro e março de 2010, sem a
realização de prévio procedimento licitatório ou de dispensa e/ou
inexigibilidade de licitação, ou ainda diante da inexistência de qualquer
contrato administrativo prévio, uma vez não constatada a não contraprestação de
serviço, configuram a prática de ato de improbidade administrativa”
A contratação pela Administração Pública de empresa
privada sem a observância da Lei de Licitações e sem a comprovação da
contraprestação dos serviços pode configurar os atos de improbidade
administrativa previstos no art. 10, caput,
incisos II, VIII, XI e XII e no art. 11, caput
e inc. I da Lei 8.429/1992, os quais estabelecem o seguinte:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que
causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje
perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens
ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
[...]
II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou
jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo
patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância
das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
[...]
[...]
XI - liberar verba pública sem a estrita observância das
normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro
se enriqueça ilicitamente;
Art. 11. Constitui ato de
improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração
pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade,
imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou
regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;
Importante salientar que para a caracterização da
improbidade administrativa não basta a mera incidência da conduta do agente
naquelas previstas nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/1992. Isto porque para
a caracterização da improbidade administrativa não basta que o ato seja ilegal.
Faz-se necessária a presença do dolo ou da culpa grave por parte do agente
público[25]. Ou seja, restarão caracterizados os atos de
improbidade descritos no art. 10 da Lei 8.429/1992 caso se verifique a
existência de dolo ou culpa grave.
Ressalta-se, ainda, que para a caracterização das
condutas dos artigos 9º e 11 da Lei de Improbidade Administrativa se faz
necessária a existência de dolo, mesmo que genérico[26], por parte do agente público, não se admitindo a
culpa, mesmo que grave [27].
Enunciado nº 17 – Concepção de
responsabilidade
Considerando a excepcionalidade da responsabilização
objetiva, a caracterização do ato de improbidade administrativa pressupõe a
presença do elemento subjetivo. Para a caracterização dos atos de improbidade
administrativa, previstos no art. 9º e 11 da LIA, é preciso o dolo do agente,
enquanto que o ato de improbidade administrativa, previsto no art. 10 LIA,
admite a modalidade dolosa ou culposa.
Em relação à comprovação da existência do elemento
subjetivo, destaca-se a redação do Enunciado nº 22 do CAOP de Proteção ao
Patrimônio Público[29]:
Enunciado nº 22 – Prova do
elemento subjetivo
A prova do elemento subjetivo dá-se de acordo com
circunstâncias do caso concreto, considerando-se as funções exercidas, os fatos
antecedentes e posteriores, o contexto da ação, as explicações dadas pelo
agente, bem como eventual confissão. Tais critérios se aplicam, dentre outras,
nas hipóteses de atos meramente homologatórios, atos praticados com base em
parecer jurídico, atos praticados com base em lei e atos em relação aos quais
existe controvérsia jurídica.
Por outro lado, diante da ausência da prova
de dano ao erário, sugere-se que sejam oficiados os membros da comissão de
licitação que atestaram o recebimento dos serviços de divulgação pela empresa
Rádio Araucária Emissora (Termo de Recebimento acostado à fl. 38) para que
informem quais foram os serviços prestados, em quais dias e horários e por
quem.
Ademais,
destaca-se que a Cláusula Décima do Contrato nº 03/2010 (fls. 45-48) estabelece
sobre a fiscalização dos contratos, nos seguintes termos:
Cláusula Décima – Do fiscal do Contrato
A execução do
contrato será acompanhada e fiscalizada pela Câmara Municipal de Mangueirinha,
por meio de servidores designados, que anotaram em registro próprio todas as
ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for
necessário à regularização das faltas ou defeitos observado.
Assim
sendo, aconselha-se que a Câmara Municipal seja oficiada a informar o nome de
todos os servidores da Câmara que foram designados para realizar a fiscalização
do Contrato nº 03/2010, para que os mesmos prestem declarações, assim como para
apresentar os registros realizados em decorrência desta fiscalização da
execução do contrato.
3.
Conclusão
Diante
de todo o exposto, este CAOP se posiciona no sentido de que as Rádios
Comunitárias não podem participar de procedimento licitatório, uma vez que são
impedidas de firmarem contratos para a prestação de serviços para outros entes,
tendo em vista as vedações dispostas nos artigos 11, 18 e 19 da Lei 9.612/1998,
assim como pelo fato de no presente caso haver a inexistência das
características que configuram a relação contratual, uma vez que inexistem prestações
recíprocas e interesses contrapostos.
Em
relação à inexigibilidade de competição, verifica-se dos documentos
colacionados aos autos que o Município de Mangueirinha não comprovou que a
Rádio Araucária é a única empresa que possui sinal de radiodifusão no Município
de Mangueirinha, também não restando comprovada, de tal forma, a inviabilidade
de competição.
Frise-se
que são aptas a participarem do procedimento licitatório não apenas as empresas
com sede no Município de Mangueirinha, mas também aquelas instaladas em outras
regiões, desde possuam sinal neste Município, uma vez que o procedimento
licitatório visa propiciar que a Administração Pública realize a melhor
contratação possível, sendo que quanto maior o número de participantes no
certame, maior tende a ser as vantagens a serem auferidas pelo poder público.
Quanto
à indagação a respeito da configuração da prática de improbidade
administrativa, conclui-se que a contratação pela Administração Pública de
empresa privada, sem a observância da Lei de Licitações e sem a comprovação da
contraprestação dos serviços, pode configurar os atos de improbidade administrativa
previstos no artigo 10, caput,
incisos II, VIII, XI e XII e no artigo 11, caput
e inciso I da Lei nº 8429/1992.
Tais
atos de improbidade administrativa ainda não restam configurados no presente
caso, tendo em vista que, até o presente momento, não restou comprovado o elemento
subjetivo e a existência de dano ao erário.
Na expectativa de que as considerações tecidas tenham
contribuído para o esclarecimento das questões suscitadas, este Centro de Apoio reitera estar à disposição para quaisquer esclarecimentos e/ou debates que se fizerem necessários.
Curitiba, 10 de junho de 2014.
Cláudio Smirne Diniz
Promotor de Justiça
Renata Carvalho Kobus
Assessora Jurídica
[1] Acerca da transmissão das
sessões legislativas, destaca-se o Prejulgado nº 02 do TCE/PR o qual estabelece
a legalidade da contratação de serviços de radiodifusão para a transmissão das
sessões da câmara, sendo vedada a promoção pessoal (TCE/PR, Prejulgado nº 02,
julgado em 27.07.2006, disponível em: http://www2.tce.pr.gov.br/publicacoes/pdf/
prejulgado_02_2006.pdf, acesso em 20.05.2014).
[2] Acerca da distinção entre
publicação e publicidade vide: AMARAL, Antônio Carlos Cintra. O Princípio da
Publicidade no Direito Administrativo. Revista
Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de
Direito Público, nº 23, jun./ago./set., 2010. Disponível em: http://www.direitodoestado.com.br/artigo/antonio-carlos-cintra-do-amaral/o-principio-da-publicidade-no-direito-administrativo,
acesso em 15.04.2014.
[3] Salienta-se que a Lei nº
9.612/98 estabelece em seu artigo 6º que a outorga para exploração dos serviços
de radiodifusão comunitária possui validade de 10 (dez) anos, podendo ser
renovada por igual período, desde que cumpridas as exigências legais. Tendo em
vista que várias rádios continuam a desenvolver, ilegalmente, as suas
atividades mesmo após este prazo de outorga, sugere-se que a Rádio Araucária
seja oficiada a apresentar a sua autorização para a exploração do serviço.
Frise-se que ao realizar pesquisa na internet, consta que no sítio eletrônico http://donosdamidia.com.br/veiculo/8185
(acesso em 19.05.2014) que a outorga da Rádio Araucária de Mangueirinha está
vencida desde 11.09.2002.
[4] O Ministério das Comunicações
ao tratar sobre as rádios comunitárias estabelece que “trata-se de radiodifusão
de sons, em frequência modulada (FM), de baixa potência (25 Watts), que dá
condições à comunidade de ter um canal de comunicação inteiramente dedicado a
ela, abrindo oportunidade para divulgação de suas idéias, manifestações
culturais, tradições e hábitos sociais. As entidades detentoras de outorga para
execução do serviço de radiodifusão comunitária devem ser abertas à
participação de todos os residentes na área de cobertura da rádio, bem como a sua
programação deve ser aberta à participação da sociedade. Uma rádio comunitária
não pode ter fins lucrativos nem vínculos de qualquer tipo, tais como: partidos
políticos, instituições religiosas etc” (Disponível em: http://www.mc.gov.br/acoes-e-programas/radiodifusao-comunitaria,
acesso em 21.05.2014).
[5] Acerca da transmissão das
sessões legislativas, destaca-se o contido no Acórdão nº 1.741/2007 do Tribunal
de Contas do Estado do Paraná: “É certo que a transmissão das sessões
do Poder Legislativo, em todas as suas esferas, nos veículos de comunicação, é
medida legítima a conferir transparência às discussões e votações, assim como,
aproximar a população de seus representantes constituídos. É certo, também, que
é bastante sutil o limite entre a transparência proporcionada e a promoção
pessoal gerada pela grande exposição dos agentes políticos na mídia, o que
impõe sejam tomados os necessários cuidados a fim de não transformar uma
alternativa de controle dos atos públicos pela população, num instrumento de marketing político. A orientação destes cuidados, é
preceito constitucional, constante do § 1º do artigo 37 da Carta Federal, cuja
subjetividade dos conceitos ali incluídos, notadamente, na expressão “promoção
pessoal”, impõe medidas delineadores de seu alcance, para sua correta exegese”
(TCE/PR. Acórdão nº 1.741/2007. Processo nº 71.876/2007. Rel. Conselheiro
Hermas Eurides Brandão. J 29.11.2007. P. 18.01.2008).
[6] TCE/SP
- 003350/026/07, Contas Anuais, Cons. Rel. Robson Marinho, Segunda Câmara,
sessão de 17/03/2009 e TCE/SP - 003537/026/07, Contas Anuais, Cons. Rel.
Fulvio Julião Biazzi, Segunda Câmara, sessão de 15/09/2009.
[7] TCE/RS - Processo de Contas – Executivo nº 006499-02.00/08-2, Cons.
Rel. Cezar Miola, Segunda Câmara, sessão de 04/03/2010.
[8] TCE/RO - Consulta nº 2037/2009, Cons. Rel. Francisco Carvalho da
Silva, sessão de 30/07/2009.
[9] A Norma nº 01/2011 do
Ministério das Comunicações define, em seu item 3.1, o apoio cultural como “a forma de patrocínio limitada à divulgação de
mensagens institucionais para pagamento dos custos relativos à transmissão da
programação ou de um programa específico, em que não podem ser propagados bens,
produtos, preços, condições de pagamento, ofertas, vantagens e serviços que,
por si só, promovam a pessoa jurídica patrocinadora, sendo permitida a
veiculação do nome, endereços físico e eletrônico e telefone do patrocinador
situado na área de execução do serviço”.
[10] TCE/RO - Consulta nº 2037/2009, Cons. Rel. Francisco Carvalho da
Silva, sessão de 30/07/2009.
[11] O Tribunal de Contas do
Estado do Sergipe também entende pela impossibilidade de contratação onerosa de
Rádio Comunitária: “Conforme seu voto - seguido por
unanimidade pelo colegiado - fica vedada a contratação onerosa de rádios
comunitárias nos moldes efetivados pelo poder público junto às rádios
comerciais, sendo possível o fomento da atividade das rádios comunitárias na
via do patrocínio cultural, que deve ser devidamente formalizado por meio de
Convênio, observando-se todas as cautelas da legislação aplicável. O convênio deve observar os cânones da
Lei 8666/1993 (Lei de Licitações) e os princípios constitucionais, notadamente
os princípios da igualdade e da impessoalidade. Para concretização dessas
normas, algumas formas possíveis são a utilização dos institutos do concurso de
projetos, do chamamento público e do credenciamento” (TCE/SE. TCE estabelece requisitos para o poder
público contratar rádios comunitárias. Disponível em: http://www.tce.se.gov.br/sitev2/conteudo.ler.php?id=5841,
acesso em 22.05.2014).
[12] TCE/MG. Ilegalidade na contratação de rádio comunitária para divulgação de
propaganda institucional da Administração Pública. Disponível em: http://www.tce.mg.gov.br/?cod_pagina=
1111620531&acao=pagina&cod_secao_menu=5L#2. Acesso
em 22.05.2014.
[13] Salienta-se que o TCE/PR no (i) Acórdão nº 224/2014, Processo nº
461915/13, Conselheiro Relator Ivan Lelis Boninha, julgado em 03.04.2014 e no (ii) Acórdão nº 1741/2007, Processo nº
71876/2007, Conselheiro Relator Hermas Eurides Brandão, julgado em 29.11.2007
realizam uma análise da contratação das rádios comunitárias apenas pautadas na
Lei nº 8.666/93, se restringindo a afirmar que tais rádios devem realizar
procedimento licitatório, não sendo possível a aplicação da inexigibilidade,
tendo em vista a ressalva prevista no inciso II do artigo 25 da lei de
Licitações. Destaca-se que o TCE/PR no (iii)
Acórdão nº 1269/2008, Processo nº 493270/07, Conselheiro Relator Caio Marcio
Nogueira Soares, julgado em 04.09.2008 entendeu que “quanto
ao contrato com rádio comunitária, sob o estrito ponto de vista do Município,
afigura-se a necessidade de se licitar a divulgação pretendida. Todavia, não há
que se discutir aqui, o feito sob a ótica da rádio comunitária. Sob este
prisma, a consulta deve ser formulada, como observou o Procurador, ao Ministério
das Comunicações”.
[14] DI PIETRO, Maria Sylvia
Zanella. Parcerias na Administração
Pública. 4. Ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 189.
[15] Neste mesmo diapasão,
Diógenes Gasparini assevera que “no contrato têm-se partes, ligadas perenemente
(contratualmente), que buscam interesses diversos e contrapostos (um quer, no
contrato de obra pública, a obra; a outra deseja a contraprestação, o preço).
No convênio têm-se partícipes (convenentes não vinculados contratualmente) que
propugnam por objetivos de interesses comuns (ambos os Municípios querem a
demarcação dos limites municipais; ou Estado-Membros e União desejam trocar informações
para fins tributários. Desse modo, é natural que qualquer partícipe, a todo
tempo, possa denunciar o convênio e dele retirar-se, respondendo pelas
obrigações assumidas e auferindo as vantagens até esse momento. Nada deve
impedir esses atos do partícipe. Não se pode, nem mesmo constando do convênio,
obrigá-lo a permanecer integrando o ajuste ou puni-lo por solicitar seu desligamento”
(GASPARINI, Diógenes. Direito
Administrativo. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 876).
[16] Nesse sentido, destaca-se:
“Quem pode se candidatar a uma rádio comunitária? Somente as fundações e as
associações comunitárias sem fins lucrativos, legalmente constituídas e
registradas, com sede na comunidade em que pretendem prestar o serviço, cujos
dirigentes sejam brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos,
maiores de 18 anos, residentes e domiciliados na comunidade. A
fundação/associação candidata a prestar serviços de Rádio Comunitária, não
deverá, de forma alguma, ter ligação de qualquer tipo e natureza com outras
instituições” (Associação Brasileira de Radiodifusão Comunitária. Radiodifusão
Comunitária. Disponível em: http://www.abracosc.com.br/radiodifusao-comunitaria/,
acesso em 22.05.2014).
[17]Acerca da importância
dos procedimentos licitatórios para as contratações a serem realizadas pela
Administração Pública, destaca-se o entendimento do Egrégio Supremo Tribunal
Federal: “A licitação
é um procedimento que visa à satisfação do interesse público,
pautando-se pelo princípio da isonomia. Está voltada a um duplo
objetivo: o de proporcionar à Administração a possibilidade de realizar o
negócio mais vantajoso --- o melhor negócio --- e o de assegurar aos
administrados a oportunidade de concorrerem, em igualdade de condições, à
contratação pretendida pela Administração. Imposição do interesse público,
seu pressuposto é a competição. Procedimento que visa à satisfação do
interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia, a função da
licitação é a de viabilizar, através da mais ampla disputa, envolvendo o maior
número possível de agentes econômicos capacitados, a satisfação do interesse
público. A competição visada pela licitação, a instrumentar a seleção da
proposta mais vantajosa para a Administração, impõe-se seja desenrolada de modo
que reste assegurada a igualdade (isonomia) de todos quantos pretendam
acesso às contratações da Administração. 4. A lei pode, sem violação do
princípio da igualdade, distinguir situações, a fim de conferir a uma
tratamento diverso do que atribui a outra. Para que possa fazê-lo, contudo, sem
que tal violação se manifeste, é necessário que a discriminação guarde
compatibilidade com o conteúdo do princípio.
(STF, ADI 3070, Relator Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 29.11.2007,
publicado em 19.12.2007) (grifo nosso).
[18]
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei
de licitações e contratos administrativos. 13. ed. São Paulo: Dialética, 2009,
p. 63.
[19] MELLO, Celso Antônio
Bandeira. Curso de Direito
Administrativo. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 560 - 562.
[20] GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 17. ed. São
Paulo: Saraiva, 2012, p. 609.
[21] Tabela disponível em: http://www.mc.gov.br/listas-de-entidades,
acesso em 22.05.2014.
[22] Tabela disponível em: http://www.mc.gov.br/listas-de-entidades,
acesso em 22.05.2014.
[24] Em relação à redação do inc. VIII
do art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa, Emerson Garcia e Rogério Alves
destacam que “a idéia fundamental do texto é coibir o indevido alargamento das
hipóteses em que não é exigida a licitação, logo, sob este prisma, dispensa e
inexigibilidade se equivalem, sendo importante observar que a conduta do
administrador que declara ser inexigível o procedimento licitatório é tão
nociva quanto aquele que o dispensa, pois é sustentada a absoluta
impossibilidade fática de sua realização. O vocábulo utilizado é inadequado,
mas a ratio da norma é clara, cabendo
ao intérprete romper as fronteiras da incoerência para abrigar-se sob o manto
da justiça que emana da teleologia da norma e da própria dicção do caput do
art. 10” (GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 2ª edição. Rio de Janeiro: Lúmen Júris,
2004, p. 377).
[25] FAVRETO, Rogério (et al). Comentários à Lei de Improbidade Administrativa. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2010, p. 133.
[26] Nos casos de improbidade
administrativa basta que o dolo seja genérico, conforme consta no Enunciado nº
18 deste CAOP de Proteção ao Patrimônio Público: “Para a caracterização do dolo
no ato de improbidade administrativa, basta o dolo genérico. Não se faz
necessário o dolo específico, definido como a intenção especial do ímprobo. A
existência ou não de má-fé é irrelevante para a caracterização ou não do dolo
na improbidade administrativa”.
[27] Nesse sentido, é o
entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “ADMINISTRATIVO E
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO
PELA ADMINISTRAÇÃO, SEM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE
CONSIGNA A AUSÊNCIA DE DOLO OU CULPA. 1. Agravo regimental contra decisão que, com
apoio no entendimento jurisprudencial do STJ, negou seguimento a recurso
especial interposto contra acórdão que externou: "o Administrador Público
não pode ser condenado por ato de improbidade, quando se constata que deixou de
realizar licitação em razão de parecer da Procuradoria Municipal, que
recomendou a inexigibilidade do ato licitatório. Ante a inexistência de prova
robusta de que os réus da ação de improbidade deixaram de realizar o
procedimento de inexigibilidade de licitação, não há como falar em imposição da
pena prevista na lei federal 8.429/92". 2.
O entendimento jurisprudencial do
STJ é pacífico no sentido de que improbidade é ilegalidade tipificada e
qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente; [é] indispensável
para a caracterização de improbidade que a conduta do agente seja dolosa, para
a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou
pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10 (AIA . 30/AM, Rel.
Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/09/2011). 3. E a
situação fática consignada pelo acórdão recorrido não induz à conclusão de que
tenha havido ato de improbidade, porquanto, conforme os elementos de prova nos
autos, não se observou conduta dolosa ou culposa na prática do ato investigado.
4. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no REsp 1224462/MG, Rel. Ministro
Benedito Gançalves, julgado em 15.10.2013, publicado em 22.10.2013) (grifo
nosso).
[28] O Enunciado nº 17 deste CAOP
de Proteção ao Patrimônio Público possui como fundamento o Enunciado nº 10 da
4ª e 5ª Câmaras Cíveis do TJPR (“Faz-se necessária a comprovação do elemento
subjetivo de conduta do agente para que se repute seu ato como de improbidade
administrativa (dolo, nos casos dos arts. 11 e 9º e, ao menos, culpa nos casos
do art. 10 da lei nº 8.429/1992”), assim como os seguintes acórdãos: (i) TJPR, ACR 0692216-5, Rel. Des. José
Marcos de Moura, julgado em 23.08.2011 e; (ii)
TJPR, AC 0803269-7, Rel. Juiz Substituto de 2º grau Edison de Oliveira Macedo
Filho, julgado em 16.08.2011.
[29] Acerca da comprovação do
elemento subjetivo para os casos de improbidade administrativa, Emerson Garcia
e Rogério Pacheco Alves salientam que “em face da impossibilidade de se
penetrar na consciência e no psiquismo do agente, o seu elemento subjetivo há
de ser individualizado de acordo com as circunstância periféricas ao caso
concreto, como o conhecimento dos fatos e das conseqüências, o grau de
discernimento exigido para a função exercida e a presença de possíveis escusas,
como a longa repetitio e a existência
de pareceres embasados na técnica e na razão” (GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério
Pacheco. Improbidade Administrativa.
São Paulo: Saraiva, 2013, p. 406).
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