PARA QUE TODOS TENHAM CONHECIMENTO , PRINCIPALMENTE QUEM OCUPA CARGO COMISSIONADO DE ASSESSOR JURÍDICO EM INSISTIR EM DAR PARECER SEM TER A DEVIDA HABILITAÇÃO, COMO HÁ TEMPO VIMOS QUESTIONAR.
PARECERES NÃO DEVEM SER TENDENCIOSOS PARA ATENDER VONTADE DE QUEM NOMEOU O ADVOGADO EM CARGO COMISSIONADO.
Legitimidade para emissão
de pareceres jurídicos no âmbito da administração pública
I-NECESSÁRIA INDEPENDÊNCIA TÉCNICA A SER GARANTIDA
AOS ADVOGADOS PÚBLICOS
A emissão de pareceres jurídicos no âmbito da Administração Pública é
tema de extrema importância e pouco discutido no mundo jurídico, motivo pelo
qual, humildemente, procura-se trazer a lume este instigante tema através do
presente trabalho.
Geralmente a Administração Pública possui uma Assessoria Jurídica
interna composta por advogados públicos ocupantes de cargos efetivos cuja
principal atribuição funcional é a emissão de pareceres jurídicos, que servem
de suporte para a prática de atos administrativos pelos Gestores Públicos.
Conforme ensinamentos do insigne Administrativista e Professor Celso
Antônio Bandeira de Mello, em sua obra Curso de Direito Administrativo, 29ª
Edição, Ed. Malheiros Editores, “Os pareceres costumam ser classificados em (a)
facultativos; (b) obrigatórios e (c) vinculantes. Facultativos, são os que a
autoridade pode solicitar, mas não está obrigada a demandá-los; obrigatórios
são aqueles que a autoridade está juridicamente adstrita a solicitar antes de
decidir, mas, tanto quanto em relação aos anteriores, não está obrigada a
seguir; vinculantes são aqueles que a autoridade não apenas deve pedir, mas
estará obrigada a seguir.”.
Mais adiante Celso Antônio esclarece que “no caso dos pareceres
obrigatórios, e, assim, pois, dos técnico-jurídicos desta tipologia, se não for solicitado o
parecer, o ato decisório será, ipso facto, inválido. No caso dos
vinculantes, sê-lo-á tanto na hipótese de não ser solicitado, quanto na de ser
praticado ato decisório em desconformidade com ele.”.
A não menos respeitada autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, leciona em
sua obra “Direito Administrativo, 17ª Edição, Editora Atlas, que “o parecer é
facultativo quando fica a critério da Administração solicitá-lo ou não, além de
não ser vinculante para quem o solicitou. Se foi indicado como fundamento da
decisão, passará a integrá-la, por corresponder à própria motivação do ato.”.
Apesar dos pareceres jurídicos serem solicitados pelos Gestores Públicos
para servirem de sustentação aos Atos
Administrativos que pretendem praticar, o Advogado Público que
emite tais pareceres deve fazê-lo em estrito cumprimento de suas atribuições
funcionais, cujo objetivo central é a defesa dos interesses da Administração
Pública que o remunera e não do Administrador Público que os solicita.
Desta forma, o Advogado Público
tem o dever profissional e funcional de emitir um parecer jurídico contrário
aos interesses pessoais do Gestor Público se o ato que o mesmo pretende executar
for visivelmente ilegal.
Aliás, como bem observado pelo
eminente Celso Antônio, “Se vier a ser considerado ato praticado em
desconformidade com parecer técnico (e cujo vício se relacione com questão ou
aspecto objeto da manifestação do parecer) caberá responsabilização do agente
que expediu o ato decisório, pois, em tal caso, ficará evidenciado que agiu
(pelo menos) com culpa, porquanto terá desatendido conclusões em relação às
quais não tinha habilitação técnico-funcional para contender com conhecimento de
causa (mesmo que, de fato dispusesse de conhecimentos naquela área).”. NÓS JÁ HAVÍAMOS DITO ISSO AO PRESIDENTE DA
CÂMARA DE CARAGUATATUBA E FOMOS IGNORADOS,
Por tal motivo os Advogados
Públicos devem ter independência técnica e possuir mecanismos de proteção que
garantam o pleno exercício desta liberdade, para que, assim, não fiquem reféns
das pressões e ameaças a que podem ser submetidos nos momentos em que seus
pareceres forem contrários aos interesses do mau Administrador.
JÁ
TINHAMOS DITO QUE PARECER DADO POR ADVOGADOS COMISSIONADOS SÃO TENDENCIOSOS E
NÃO ATENDEM O INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E SIM DO GESTOR.
Neste particular, a forma de se
garantir o livre trabalho destes profissionais, com o pleno exercício da
necessária independência técnica em prol da segurança jurídico-econômica da
Administração Pública que os remunera, é vinculando-os diretamente a uma
Procuradoria Própria de carreira.
II- OS
PARECERES JURÍDICOS DEVEM SER EMITIDOS DIRETAMENTE PELOS ADVOGADOS PÚBLICOS
OCUPANTES DE CARGOS EFETIVOS
As
pessoas ocupantes dos cargos em comissão são
profissionais de confiança do Administrador Público que os nomeou e, assim, na
grande maioria dos casos, acabam trabalhando em prol dos interesses pessoais do
Administrador Público e não do Estado.
Não é por menos que o respeitável autor Celso Antônio, ao lecionar sobre
os cargos em comissão, fez questão de observar em nota de rodapé o seguinte:
“Estes cargos e as chamadas funções comissionadas são as grandes fontes
dos escândalos encontradiços no serviço público porque, quando seus ocupantes
não provêm de carreiras públicas, carecendo de grandes compromissos com elas,
são alheios aos freios que disto lhes resultariam. Ademais, porque, ainda
quando recolhidos nestas carreiras, como lhes corresponde uma remuneração
elevada em relação aos padrões correntes no Estado, quem os venha a ocupar tem
grande interesse em conservá-los e, pois, em se evadir dos riscos da livre
exoneração a que estão sujeitos, razão pela qual são manipuláveis à vontade por
seus superiores, agentes políticos, de cuja boa vontade depende sua
permanência, pelo que geralmente são proclives a satisfazer-lhes os propósitos,
ainda quando incorretos. Ditos cargos deveriam ser reduzidas a um mínimo
possível e, sobretudo, excluídos da possibilidade do exercício de inúmeras
atividades que hoje desempenham para diminuir os escândalos na Administração...”
Assim, resta evidente que a independência técnica de um Assessor
Jurídico ocupante de cargo em comissão fica comprometida, tendo em vista que no
mínimo ficará desconfortável ao mesmo emitir um parecer jurídico contrariando
os interesses do agente político que o nomeou.
Portanto, entendo que a emissão de pareceres jurídicos deva ser feita
diretamente pelo Advogado Público ocupante do correspondente cargo efetivo e
que o Assessor Jurídico deve, tão somente, aprovar o aludido parecer jurídico
ou reprová-lo mediante a emissão de um contra-parecer.
Ademais, o artigo 37, V, da Constituição Federal prevê expressamente que
os cargos em comissão “destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e
assessoramento”. Portanto, o Assessor Jurídico deve tão somente chefiar as
Assessorias Jurídicas comandando e fiscalizando os serviços encaminhados aos
servidores daquele setor e prestar o assessoramento jurídico ao Gestor Público,
não podendo atuar através da emissão de pareceres técnico-jurídicos, que são
atribuições funcionais exclusivas dos Advogados Públicos ocupantes de cargos
efetivos.
Assim, a emissão de parecer jurídico deve ser atribuição exclusiva dos
advogados públicos que ocupam o correspondente cargo efetivo, principalmente
quando tal atribuição estiver prevista em lei.
Aliás, na grande maioria das vezes consta expressamente na lei própria
das entidades públicas que uma das atribuições funcionais dos advogados
públicos ocupantes de cargos efetivos será a emissão de pareceres jurídicos,
sendo certo que nestes casos os assessores jurídicos ocupantes de cargos em
comissão não deterão a competência para tal fim.
Ademais, como bem observado pelo ilustre Celso Antônio, “embora
frequentemente ocupantes de cargo em comissão ou de funções de confiança emitam
pareceres jurídicos, isto não pode ser juridicamente admitido, pois, como
alerta Maurício Zockun, o art. 132 da CF é explícito em dizer que a
representação judicial e consultoria da União e dos Estados cabe aos membros da
carreira de procurador. Há de se entender que está referido a cargos e cargos
efetivos de tal carreira. A Lei Magna é silente em relação aos procuradores
municipais, porém, a teor de procedente comentário do citado publicista, não é
excessivo entender que também a eles deve ser aplicado, Deveras, como resulta
do brocardo jurídico latino, “ubi idem ratio ibi eadem legis dispositio” (onde
existir a mesma razão, aí se aplicará a mesma regra legal).”. Entendo que o
mesmo raciocínio empregue aos procuradores municipais, se estende aos advogados
públicos das autarquias e fundações.
Destarte, considerando que os assessores jurídicos ocupantes de cargos
em comissão não detêm a competência funcional para a emissão de pareceres
jurídicos, caso reste configurado que determinado agente político solicitou a
emissão de pareceres jurídicos aos ocupantes destes cargos de livre nomeação e
exoneração, os mesmos poderão ser responsabilizados civilmente pelos atos
administrativos baseados nestes pareceres jurídicos que eventualmente gerem
prejuízos à fazenda pública.
Neste particular, cabe transcrição dos ensinamentos do insigne Celso
Antônio, que bem enfatizou o seguinte: “Entretanto, é fundamental assinalar que
o pressuposto do que se vem de dizer, é o de que a autoridade administrativa
não tenha qualquer possibilidade de interferência na manifestação do
parecerista. Donde: se este ocupa cargo de provimento em comissão ou função de
confiança, sendo, pois, suscetível de ser dele desligado ad nutum, é claro que
não desfrutará da independência necessária para o opinamento técnico-jurídico.
Em tal caso, seu parecer não respaldará a conduta do agente. Logo, este último,
como observa a precitada Carolina Zancaner Zocckun, será responsável pelo ato,
ainda que praticado na conformidade do parecer, porque buscou um apoio cujo
conforto poderia ser por ele manipulado e não raro, deveras, o é.”.
Observe-se que não se está afirmando que os ilustres advogados ocupantes
dos cargos em comissão de assessoramento jurídico sejam desonestos, mas sim que
pelo fato de ocuparem cargos de livre nomeação e exoneração acabam sendo alvo
fácil de pressões políticas que limitam ou excluem a independência técnica que
deveriam possuir para emitirem parecer jurídicos com imparcialidade.
Noutro giro, cabe ser observado que se o mau administrador pretende
utilizar assessores jurídicos ocupantes de cargos em comissão para emitirem
pareceres dando suporte a atos administrativos ilegais ou manifestamente
contrários aos interesses da Fazenda Pública, tais gestores serão facilmente
responsabilizados pelo ato, ainda que praticados na conformidade do parecer,
conforme ensinamentos do renomado professor Celso Antônio Bandeira de Melo:
“Se diversamente, houver atuado na conformidade do parecer técnico,
entendemos fora de dúvida que, com a ressalva feita a seguir, descaberá
responsabilizar o agente. É que em tal caso, seu comportamento terá sido
estribado em conclusões a respeito das quais não tinha, funcionalmente ou,
muitas vezes, sequer de fato, conhecimento de causa para decidir, e que foram
fornecidas por quem as possuía. Logo, não se poderá derivar diretamente daí
imprudência, negligência ou imperícia, vale dizer culpa. Ora, como é notório,
a responsabilidade civil dos agentes
públicos só tem lugar nos casos de dolo ou culpa, o que, aliás,
tradicionalmente se estampa até mesmo em nossas Constituições (hoje, residindo
no art. 37, §6º, da Lei Magna).
Entretanto, é fundamental assinalar que o
pressuposto do que se vem de dizer, é o de que a autoridade administrativa não
tenha qualquer possibilidade de interferência na manifestação do parecerista.
Donde: se este ocupa cargo de provimento em comissão ou função de confiança,
sendo, pois, suscetível de ser dele desligado ad nutum, é claro que não
desfrutará da independência necessária para o opinamento técnico-jurídico. Em
tal caso, seu parecer não respaldará a conduta do agente. Logo, este último,
como observa a precitada Carolina Zancaner Zockun, será responsável Pelo ato,
ainda que praticado na conformidade do parecer, porque buscou um apoio cujo
conforto poderia ser por ele manipulado e não raro, deverás, o é.”.
Destarte, por tais questões acima levantadas
os pareceres jurídicos devem ser emitidos diretamente pelos advogados públicos
ocupantes de cargos efetivos e não pelos assessores jurídicos ocupantes de
cargos em comissão, tendo em vista que estes últimos não detêm a competência
funcional para tanto. ESTE FATO JÁ TINHAMOS
COMUNICADO AO PRESIDENTE DA CÂMARA E O MESMO NOS IGNOROU JUNTAMENTE COM SUA
ASSESSORA JURÍDICA QUE OCUPA CARGO COMISSIONADO.
III- CONCLUSÃO
Por todo o exposto, a independência técnica dos advogados públicos
apenas alcançará sua plenitude quando os mesmos estiverem organizados em
carreira própria, estando vinculados diretamente às Procuradorias para que
consigam desenvolver suas funções sem interferências e pressões dos maus
administradores, sendo certo que tal blindagem refletirá na maior segurança
jurídico-econômica do Estado.
Da mesma forma, o
Estado terá seus interesses melhor protegidos se os pareceres jurídicos forem
emitidos exclusivamente pelos advogados públicos ocupantes de cargos efetivos,
ficando aqui a sugestão para que tal atribuição seja exclusivamente atribuída
aos aludidos profissionais, através de expressa previsão legal, o que, também,
acabará gerando maior segurança jurídico-econômica do Estado.
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