Caros
Amigos, trago a vocês a minha indignação pela Cobrança
do Pedágio sem que tenha uma via Alternativa :
Como nós sabemos a partir das 00:00 do dia 01
de julho de 2.016, a Concessionária de Serviços Públicos dará inicio a Cobrança de Pedágio na Rodovia dos Tamoios, mesmo sem ter finalizado as obras
em seu trecho integral.
Ademais, temos que existem
várias jurisprudências quem discordam claramente com a cobrança caso não exista uma via alternativa ;
“INCONSTITUCIONALIDADE DO PEDÁGIO QUANDO NÃO HÁ VIA ALTERNATIVA
Ultrapassada a discussão acerca da natureza jurídica do pedágio, fica fácil
entender o motivo da sua inconstitucionalidade. Tal fato ocorre, pois o pedágio
tem natureza jurídica de tributo, na maioria da vezes – quando não há via alternativa – e, por
logo, taxa. Porém, a titularidade da cobrança desta taxa é exclusiva do Poder
Público, como explicita o art. 145, II, CF, c/c art. 77, CTN, não sendo
possível o particular aparecer como credor da obrigação tributária. 13 Na
maioria esmagadora dos pedágios, quem cobra, como autora da obrigação
tributária é a concessionária e não o Poder Público. Se assim o faz, é de forma
inconstitucional. Isto por que a Carta
Magna deixa claro que a cobrança da taxa é feita pelo Estado e não por um
particular. Caso não fosse suficiente, ainda flagrante inconstitucionalidade
por conta do bloqueio/impedimento à liberdade fundamental do livre tráfego de
pessoas e bens. Em sendo as cláusulas pétreas hierarquicamente superiores às
demais normas constitucionais, estas não podem, de forma alguma, contrariar
aquelas, o que vem ocorrendo.”
Data de publicação:
26/01/2005
Ementa: CONSTITUCIONAL E
ADMINISTRATIVO. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SUSPENSÃO DA COBRANÇA DE PEDÁGIO.
NECESSIDADE DE VIA ALTERNATIVA. JURISPRUDÊNCIA DA CORTE. 1. Com efeito, na
linha da melhor doutrina e da jurisprudência, é da essência dos contratos de
concessão de construção e conservação de obras rodoviárias o oferecimento de
possibilidade de acesso à via alternativa para o usuário. Nesse sentido, o
magistério de Hely Lopes Meirelles, in Estudos e Pareceres de Direito Público,
Rev.dos Tribunais, São Paulo, 1971, v. 1, p. 331, verbis: "18. Sendo o pedágio, como é, uma tarifa, e, portanto, um preço, tanto
pode ser cobrado pelo Poder Público como por seus concessionários incumbidos da
construção e conservação de obras rodoviárias, desde que a empresa atenda aos
requisitos constitucionais da concessão, ou seja, prestação de serviço
adequado, tarifa justa e fiscalização pelo poder concedente ( Constituição da
República, art. 167 , ns. I a III).19. No caso particular do pedágio de rodovia, exige-se que a estrada apresente condições especiais de
tráfego (via-expressa de alta velocidade e segurança), seja bloqueada e ofereça possibilidade de alternativa para o
usuário (outra estrada que o conduza livremente ao mesmo destino), embora em
condições menos vantajosas de tráfego.
Estes requisitos são hoje considerados indispensáveis
pela doutrina rodoviária estrangeira e nacional".- Nesse entendimento,
ainda, Giuseppe Vermiglio, in Concessioni Autostradali e Pianificazione Del
Sistema Di Viabilità, Dotti. A.Giuffrè Editore, 1976, p. 90, verbis:"Salvo
particolari situazioni da valutarsi caso per caso a giudizio dell'ANAS, sono a
carico del concessionario e fanno parte dell'investimento complessivo le opere
e gli impianti, le spese di manutenzione ed esercizio degli allacciamenti fino
al confine di proprietà con le strade pubbliche con le quali si
raccordano".- E, à p. 125, acrescenta o citado autor, verbis:"Non va
infatti dimenticato che ogni política tarifaria...”
.................................................................................
Com efeito, assim dispõe o art. 5º, inciso XV, da Constituição Federal:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XV - é
livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer
pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;
De acordo com o referido dispositivo, a liberdade de locomoção no
território nacional em tempo de paz consiste em uma das garantias fundamentais
dos cidadãos, que “há muito integra a consciência jurídica geral da
sociedade e que repele qualquer atividade não autorizada pela
Constituição de cercear o trânsito das pessoas” (CUNHA JÚNIOR,
2014, p. 541).
Ressalte-se que tal direito não é absoluto. Aliás, é pacífico o
entendimento doutrinário e jurisprudencial da inexistência no ordenamento
jurídico de direito absoluto.
Pois bem. Seguindo o magistério de Dirley da Cunha Júnior, o direito à
liberdade de locomoção poderá ser restringido por expressa autorização da
Constituição Federal, bem como em casos excepcionais, “visando
resguardar outros interesses, como a ordem pública ou a paz social, perturbadas
com a prática de crimes ou ameaçadas por grave e iminente instabilidade
institucional” (2014, p. 541).
No entanto, apesar da inequívoca aplicabilidade plena da referida norma
constitucional, há que se dizer que o texto constitucional prevê expressamente,
em seu art. 150, inciso VI, acerca da possibilidade de instituição de pedágio
em via pública, vejamos:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é
vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
[...]
V - estabelecer
limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais
ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização
de vias conservadas pelo Poder Público;
Como visto, o referido
dispositivo não se encontra em rota de colisão com o direito à liberdade de
locomoção, mas sim, cria uma exceção àquele direito fundamental, tendo em vista
que, repita-se, não há direito que seja absoluto.
Desta forma, como há expressa
autorização constitucional para a restrição ao direito de ir e vir das pessoas,
mediante cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder
Público, não há como se sustentar a tese de inconstitucionalidade na cobrança
da exação, somente sob o fundamento da violação ao art. 5º, inciso XV, da
CF/88, dependendo, assim, de maiores fundamentações a respeito do tema, o que
se fará a seguir.
Por outro lado, registre-se que, em sendo ambos os dispositivos oriundos
do Poder Constituinte Originário, não há que
se cogitar na inconstitucionalidade material do art. 150, inciso V do texto
constitucional.
Feita esta introdução, passemos a analisar o tema propriamente dito,
objeto do presente trabalho.
II – Das concessionárias de serviços públicos
O presente trabalho visa, de forma objetiva, analisar acerca da
possibilidade e constitucionalidade, ou não, da cobrança de pedágio pela
utilização de vias públicas pelas concessionárias de serviços públicos.
Com efeito, no âmbito da União, a possibilidade de concessão de vias
federais encontra seu permissivo no art. 1º, da Lei nº 9.074/1995, in
verbis:
Art. 1o Sujeitam-se ao regime de concessão ou, quando couber, de
permissão, nos termos da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995,
os seguintes serviços e obras públicas de competência da União:
[...]
IV - vias
federais, precedidas ou não da execução de obra pública;
A Lei referida no dispositivo, a saber, Lei nº 8.987/1995, disciplina o
regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos,
disciplinando o artigo 175 da Constituição Federal.
A Lei nº 8.987/1995 assim conceitua o concessionário de serviço público,
em seu art. 2º, incisos II e III:
Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
I - poder
concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja
competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra
pública, objeto de concessão ou permissão;
II - concessão de
serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente,
mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa
jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para
seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
III - concessão de
serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou
parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de
interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na
modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas
que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de
forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado
mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;
No caso das concessionárias que exploram o serviço de conservação das
vias públicas, mediante a cobrança de pedágio, via de regra, é celebrado
contrato de concessão de serviço público precedida de obra pública, por tempo
suficiente para lhe permitir recuperar os investimentos realizados mediante a
exploração da via conservada.
Após a celebração do contrato de concessão, a concessionária, por sua
conta e risco, assume a realização do empreendimento objeto do contrato, bem
como se responsabiliza de forma objetiva pelos danos causados por seus
prepostos, nos termos do art. 37, § 6º, da CF/88, tendo em vista que prestará o
serviço não em nome da Administração, mas sim, em seu próprio nome.
Nesse sentido, é o entendimento exposto por Fernanda Marinela (2012,
p. 545):
[...] a empresa
concessionária assume a execução do serviço para prestá-lo em nome próprio e
por sua conta e risco. O fato de a concessionária prestar o serviço em seu
próprio nome representa um ponto diferenciador dos contratos de prestação de
serviços propriamente ditos, em que a contratada presta o serviço em nome do
Estado.
Sendo assim, muito embora a titularidade do serviço seja do Estado, no
caso das concessões de serviços públicos, o Estado transfere à concessionária a
titularidade da prestação dos serviços, passando esta última a atuar em seu
próprio nome, assumindo, assim, os bônus e ônus oriundos da exploração do
objeto que lhe fora concedido.
III – Análise do permissivo constitucional atinente ao pedágio
O art. 150, inciso VI da Carta Magna, o qual autoriza a cobrança de
pedágio em vias públicas, encontra seu correspondente no Código Tributário
Nacional, em seu art. 9º, inciso III, in verbis:
Art. 9º É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios:
[...]
III – estabelecer
limitações ao tráfego, no Território Nacional, de pessoas ou mercadorias, por
meio de tributos interestaduais ou intermunicipais;
Tendo em vista que o Código Tributário Nacional é anterior à
Constituição Federal, a interpretação desta codificação deve ser realizada sem
em cotejo com o texto constitucional.
Desta forma, a Carta Magna é
clara no sentido de ser vedado à Administração “estabelecer limitações
ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou
intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias
conservadas pelo Poder Público”.
Conforme visto, tanto a Constituição Federal quanto o Código Tributário
Nacional entendem ser o pedágio uma espécie de tributo, razão pela qual deverá
seguir a disciplina legal instituída as estes.
Com efeito, os tributos são assim conceituados no CTN:
Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo
valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída
em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente
vinculada.
Logo, em sendo o pedágio espécie de tributo o qual poderá ser instituído
pelo Estado, pela utilização das vias conservadas pelo Poder público, exige-se
que seja o mesmo instituído por meio de lei, em respeito ao princípio da
legalidade, insculpido no art. 150, inciso I, do texto constitucional.
Entretanto, apesar de ser notório tratar-se o pedágio de forma de
tributo, reforçando tal entendimento o fato do art. 150, inciso V, onde o mesmo
está previsto na Constituição, encontrar-se no capítulo concernente ao Sistema
Tributário Nacional, não se visualiza, na prática, a exigência de instituição
do pedágio por meio de lei, quando a cobrança é realizada por meio de
concessionárias de serviços públicos.
A remuneração pela utilização do serviço prestado pelas concessionárias
que exploram as praças de pedágios do país não se dá mediante o pagamento de
taxa, em razão da utilização efetiva de serviço específico e divisível posto à
disposição do contribuinte (art. 145, inciso II, CF/88), mas sim, através do
pagamento de tarifa ou preço público, vejamos:
Lei nº 8.987/1995
Art. 9o A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo
preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão
previstas nesta Lei, no edital e no contrato.
§ 1o A
tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente
nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada
à existência de serviço público alternativo e gratuito para o
usuário.
§ 2o Os
contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se
o equilíbrio econômico-financeiro.
§
3o Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção
de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta,
quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para
menos, conforme o caso.
[...]
Art. 13. As tarifas
poderão ser diferenciadas em função das características técnicas e dos custos
específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários.
A tarifa assim é conceituada por Sergio Cavalieri Filho (2010,
p. 72):
A tarifa é [...]
remuneração facultativa, oriunda de relação contratual na qual impera a
manifestação da vontade, podendo o particular interromper o contrato quando
assim desejar.
Como visto, a tarifa, ao contrário do pedágio, que possui natureza
jurídica de taxa, consiste em remuneração facultativa, oriunda de relação
contratual, conforme se verifica na leitura dos dispositivos acima transcritos,
independendo de lei anterior que a institua, conforme expressamente disposto no
art. 9º, § 1º, da Lei nº 8.987/1995.
Sendo assim, flagrante é a inconstitucionalidade da cobrança do pedágio
por concessionárias de serviços públicos, pois, estar-se permitindo que
particular, ao arrepio da lei, exija o pagamento de tributo, travestido de
tarifa ou preço público, sem lei anterior que defina acerca desta exigência
pela utilização da via pública, que consiste em bem de uso comum do povo (art.
99, I, CC).
Ora, em sendo as estradas bem de uso comum do povo, somente o povo, do
qual emana todo o poder do Estado, por meio de seus representantes, poderá
decidir acerca da possibilidade de impor restrições ao uso deste bem, sob pena
de violação ao princípio da democracia representativa, insculpido no art. 1º,
parágrafo único da Constituição Federal, bem como ao direito à liberdade de locomoção,
garantia fundamental prevista no art. 5º, XV, da CF/88.
No caso das concessões de estradas, objeto do presente trabalho, estas
são realizadas pelo Chefe do Poder Executivo, mediante licitação, para quem
demonstrar capacidade para sua exploração por sua conta e risco (art. 2º,
inciso II, da Lei nº 8.987/1995).
Como visto, não há autorização legislativa para a imposição à sociedade
de restrição ao uso do bem de uso comum do povo, ou seja, o povo não é ouvido
acerca da outorga de seus bens, as estradas, aos particulares que demonstrem
capacidade econômica para conservar as vias e que irão lucrar com tal
empreendimento, sendo nítida a inconstitucionalidade de tal prática, que
encontra amparo nas Leis nºs 9.074 e 8.987, ambas de 1995.
Por outro lado, em sendo o pedágio inequivocamente um tributo, sua
cobrança se dará após a devida constituição do crédito tributário, que se
inicia com o lançamento, sendo este ato privativo da autoridade
administrativa, vejamos:
Código Tributário Nacional
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento
administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação
correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo
devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da
penalidade cabível.
Sendo assim, somente a autoridade administrativa declarada competente
por lei poderá efetuar o lançamento do tributo, inclusive o pedágio, bem como
exigir o seu pagamento, mediante atividade administrativa plenamente vinculada,
nos termos do art. 3º do Código Tributário Nacional.
Celso Antônio Bandeira de Mello (apud MARINELA, 2012, p. 262) assim conceitua ato
administrativo vinculado:
[Atos vinculados
são] os que a Administração pratica sem margem alguma de liberdade para
decidir-se, pois a lei previamente tipificou o único possível comportamento
diante de hipótese prefigurada em termos objetivos.
Portanto, tratando-se a cobrança de tributos de ato administrativo
vinculado à lei anterior que o defina como tal, bem como por ser a exigência do
pagamento do mesmo ato privativo da Administração, reafirma-se a inconstitucionalidade
largamente praticada por todo o país, ao permitir ao particular exercer
atividade reservada ao Poder Público, ao arrepio do quanto expresso no Código
Tributário Nacional, que ostenta o status de lei complementar, conferindo, por
consequência, tratamento desigual entre os contribuintes, em benefício das
grandes empresas que exploram diariamente as centenas de praças de pedágio
existentes no Brasil.
IV - Conclusão
Por todo o exposto, conclui-se que a concessão a particulares pelo Poder
Público das estradas para fins de prestação de serviços de conservação da via e
exploração da mesma, mediante a cobrança de pedágio, se mostra
inconstitucional, tendo em vista que por se tratar o pedágio de tributo, com
natureza jurídica de taxa, o mesmo só poderá ser exigido pela autoridade
administrativa competente, conforme expresso no art. 142 do Código Tributário
Nacional.
Por mais que a titularidade do serviço de conservação das vias permaneça
nas mãos do Estado, sendo transferido ao particular apenas a titularidade da
prestação do serviço, entende-se que a Constituição Federal, ao permitir a
cobrança de pedágio nas vias conservadas pelo Poder Público, quis dizer que tal
cobrança somente poderá ser realizada quando a prestação do serviço se der de
maneira direta por parte da Administração, tendo em vista a natureza jurídica
da exação em análise.
Sendo assim, entende o autor que o art. 1º, inciso IV, da Lei nº
9.074/1995 deverá ser declarado inconstitucional, ante a impossibilidade de
concessão das estradas para fins de exploração por concessionárias de serviços
públicos, por ser a titularidade da prestação do serviço de conservação das
vias, com o direito de exigir o pedágio como contraprestação, repita-se,
exclusividade do Poder Público, de forma direta.
Por fim, entende ser inconstitucional a cobrança de pedágio pelas
concessionárias, também, pelo fato das estradas consistirem em bem de uso comum
do povo, logo, para se proceder à restrição do uso deste bem, deveria se buscar
legitimação junto ao titular do direito – o povo – mediante seus
representantes, o que não ocorre na prática, conforme visto na análise da Lei
nº 8.987/1995, sendo a concessão realizada pelo Chefe do Poder Executivo,
mediante licitação, sem qualquer tipo de autorização legislativa, ferindo de morte
ao princípio da democracia representativa e ao direito à liberdade de
locomoção, tornando o texto constitucional, portanto, em mera folha de papel.
Referências
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em: <http://ainfluenciadaculturanalei.blogspot.com.br/2011/06/constitucionalidade-do-pedagio.html>.
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______. NBR 6028: Informação e documentação - resumo –
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Janeiro, 2003.
BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406/2002. Diário Oficial da União de 11
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União de 05 out. 1988, p. 1 (anexo).
BRASIL. Lei nº 8.987/1995. Diário Oficial de 14 fev. 1995, p. 1917.
BRASIL. Lei nº 9.074/1995. Diário Oficial de. 08 jul. 1995, p. 10125
(edição extra).
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de direito do consumidor.
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HACK, Érico. O mito da inconstitucionalidade do pedágio. Direito
Tributário e Financeiro. Disponível em: <http://www.tributario.org.br/o-mito-da-inconstitucionalidade-dos-pedagio/>.
Acesso em: 12 abr. 2014.
HARADA, Kiyoshi. Pedágio é taxa e
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MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 6. ed. Niterói:
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Acesso em: 12 abr. 2014.
[*] Bacharel
em Direito pela Faculdade Maurício de Nassau. Advogado. Atua como Assessor
Jurídico junto à Procuradoria Geral do Estado da Bahia. Pós-graduando em
Direito pela Escola de Magistratura do Estado da Bahia (UFBA).
E-mail: fernandolima.adv.ba@gmail.com.
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