TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Registro: 2013.0000370071
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e
discutidos estes autos
do Apelação nº
0006928-36.2007.8.26.0126, da
Comarca de Caraguatatuba, em
que , são
apelados/apelantes
ANTONIO CARLOS DA SILVA, Apelados PREFEITURA MUNICIPAL
DE CARAGUATATUBA
e NUTRIPLUS ALIMENTAÇÃO
E TECNOLOGIA LTDA e
Apelados/Apelantes
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 5ª Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a
seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso Ministerial e negaram
provimento ao Sr.
Antonio Carlos da Silva. V.U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos
Exmo. Desembargadores FERMINO
MAGNANI FILHO
(Presidente) e FRANCISCO BIANCO.
São Paulo, 24 de junho de 2013.
MARCELO BERTHE
RELATOR
ASSINATURA ELETRÔNICA
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PAULO
Voto nº 640
Apelação nº
0006928-36.2007.8.26.0126
Apelados: Prefeitura Municipal de
Caraguatatuba e Nutriplus Alimentação e Tecnologia Ltda
Apdos/Aptes: Antonio Carlos da Silva e
Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO
– ação civil pública – ato de improbidade administrativa – contratação direta
sem licitação – inadmissibilidade – não preenchimento dos requisitos do artigo
24, da Lei 8.666/93 – reconhecido o ato de improbidade praticado pela Nutriplus
– valor a ser ressarcido é a diferença entre o valor efetivamente pago e o
valor praticado no mercado – multa civil e suspensão dos direitos políticos
mantidos – Recurso do Ministério Público provido e recurso do Sr. Antonio
Carlos da Silva improvido.
Tratam-se de recursos de apelação, extraídos dos autos da
Ação Civil Pública (Autos nº 1023/07), interpostos contra a r. sentença (fls.
1457/1471), proferida pelo MM. Juiz Fernando Augusto Andrade Conceição da 1ª
Vara Cível da Comarca de Caraguatatuba, que julgou parcialmente procedentes os
pedidos da inicial. Entendeu o juízo a quo que a empresa Nutriplus não
poderia ser contratada sem licitação, causando efetivo prejuízo ao erário
público. O Tribunal de Contas reconheceu que houve superfaturamento na
aquisição das merendas escolares, o equivalente a três vezes o valor que
poderia ser gasto. No entanto, o contrato foi integralmente cumprido, não sendo
viável a sua anulação, que atingiria a beneficiária de boa-fé, que no caso é a
empresa Nutriplus. Assim, resta a condenação somente do Sr. Antonio Carlos da
Silva, que era Prefeito na época.
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640 - Apelação 0006928-36.2007.8.26.0126 - Caraguatatuba - PAT
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Condenou-o a ressarcir integralmente os danos causados em
razão da contratação direta da Nutriplus, além da multa civil equivalente ao
dobro desse dano, tudo a ser apurado em fase de execução de sentença, bem como
a suspensão dos direitos políticos por até cinco anos. Não houve condenação
sucumbencial.
Foram interpostos embargos de declaração, que foram
rejeitados (fl. 1490).
O Ministério Público interpôs o recurso de apelação (fls.
1474/1480), alegando que a Nutriplus não é terceira de boa-fé na relação, mas é
parte no contrato celebrado de modo irregular com o Poder Público, concorrendo
para o ato ímprobo, auferindo vantagens pecuniárias. Além disso, está atuando
no mercado há quase trinta anos, tendo ciência que as contratações com o Poder
Público não prescindem de licitação, bem como o preço médio das operações que
realiza. Portanto, sabia que a oferta do então Prefeito de Caraguatatuba era
três vezes maior que o praticado no mercado.
Antonio Carlos da Silva também interpôs o recurso de
apelação (fls. 1493/1517), alegando que contratou os serviços da Nutriplus
dentro das especificações da Secretaria da Educação, e nos termos do artigo 24,
inciso IV, da Lei nº 8.666/93. Foi provada a emergência, conforme o parecer da
Secretaria de Educação, que culminaram com a contratação sem a burocrática
licitação em virtude do interesse público. Além disso, o apelante não agiu
dolosamente, com intenção de fraudar a lei.
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Sustenta, ainda, que o próprio Tribunal de Contas
apreciou as contas do exercício de 2002 e não demonstrou o dano ao erário
público, tampouco o enriquecimento ilícito do Chefe do Poder Executivo.
Portanto, como os serviços foram prestados, não há que se falar em devolução
total dos valores pagos.
Caso assim não entenda este E. Tribunal, que as penas
sejam amenizadas, visto que são desproporcionais, ferindo o princípio da
razoabilidade.
Foram apresentadas as contrarrazões (fls.
1520/1526
e 1528/1530).
O Ministério Público, em segunda instância,
manifestou-se, exclusivamente, pelo provimento do recurso da Promotoria de
Justiça (fls. 1535/1539).
Vieram os autos à conclusão.
É o relatório.
Inicialmente, cumpre transcrever o artigo 252, do
Regimento Interno deste E. Tribunal de Justiça:
Art. 252. Nos
recursos em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os
fundamentos da decisão recorrida, quando, suficientemente motivada, houver de
mantê-la.
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PODER JUDICIÁRIO
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A sentença fundamentou todos os argumentos suscitados,
decidindo pelo parcial provimento dos pedidos da inicial.
Trata-se de ação civil pública ajuizada em face da
empresa Nutriplus Alimentação e Tecnologia Ltda e Antonio Carlos da Silva,
ex-Prefeito do Município de Caraguatatuba, com o objetivo de declarar nulo o
contrato nº 16/2002 e seu aditamento 01, visto que a Nutriplus foi contratada
para fornecer merendas escolares sem licitação.
Conforme o entendimento do Ministério Público, cometeu
ato de improbidade o então Prefeito Municipal de Caraguatatuba, o Sr. Antonio
Carlos da Silva, uma vez que o contrato não preencheu os requisitos do artigo
24, da Lei nº 8.666/93, pois não foi provada a “emergência” para justificar a
dispensa da licitação.
Comete ato de improbidade administrativa o agente público
que pratica ato contrário às normas da moral, à lei e aos bons costumes, ou
seja, aquele ato que indica falta de honradez e de retidão de conduta no modo
de proceder perante a Administração Pública. Portanto, não há necessidade de se
provar a má-fé que o apelante alegou, ou, necessariamente, trazer prejuízos aos
cofres públicos.
A Lei nº 8.429/92 classifica os atos de improbidade
administrativa nos artigos 9º, 10 e 11, dispondo respectivamente, em atos que
importam em enriquecimento ilícito, atos que causam prejuízo ao erário e atos
que atentam contra os princípios da Administração Pública.
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No presente caso, o ex-Prefeito alega que a empresa foi
contratada pela emergência da situação, pois a entrega das merendas não poderia
ser interrompida ou adiada pelos entraves burocráticos do procedimento
licitatório. Ocorre que antes de terceirizar os serviços, a própria
Municipalidade fornecia as merendas, sendo preparadas por “54 (cinquenta e
quatro) servidores efetivos, dos quais 28 (vinte e oito) são merendeiras
efetivas que, após a contratação, continuaram com a mesma atividade, sendo o
preparo das merendas realizado nas unidades escolares” (fls. 08/09).
Assim, não há que se falar em interrupção no fornecimento
das merendas, visto que o serviço continuaria a ser prestado enquanto houvesse
a licitação, como determina o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal.
Conforme a decisão de fls. 60/68, o Tribunal de Contas
constatou várias irregularidades: a “emergência” não foi caracterizada,
portanto, não se verificou os requisitos do artigo 24, inciso IV, da Lei nº
8.666/93; não apresentou razões plausíveis para a cessão de servidores à
contratada; e, segundo os cálculos apresentados pela auditoria, chegou-se à
conclusão de que “o fornecimento de merenda escolar diretamente pela
Municipalidade mostrou-se mais adequado e menos dispendioso que a terceirização
presentemente adotada”. (fl. 63).
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Além disso, o Tribunal de Contas verificou que os preços
cobrados pela Nutriplus foram três vezes superior ao do mercado. Portanto, a
empresa contratada contribuiu para o ato de improbidade, já que obteve
vantagens desse contrato com a Municipalidade.
Assim, a sentença merece reforma. Observe-se que o
serviço foi prestado, porém, com o valor superior ao praticado no mercado, sem
que se possa desculpar a ré Nutriplus, merecendo também condenação, já que não
há como considera-la de boa-fé.
Em caso análogo, esta C. 5ª Câmara julgou a Apelação
Cível nº 0354499-46.2009.8.26.0000, cujo Relator foi o E. Desembargador XAVIER
DE AQUINO:
De mais a mais, o
dispositivo legal que autoriza a contratação emergencial limita em seis meses o
período máximo de contratação, vedando a prorrogação. O objetivo da lei é
justamente evitar que se burle a exigência de licitação, mediante o argumento
de que ela é dispensável e depois se prorrogue o contrato indefinidas vezes,
mantendo o mesmo contratado por mais tempo que o permitido e sem o certame.
Note-se que o inciso
IV do art. 24 da Lei n. 8.666/93, dispõe sobre a dispensa, possível “nos casos
de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada a urgência de
atendimento
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de situação que possa ocasionar prejuízo ou
comprometer a segurança de pessoas, obras e serviços, equipamentos e outros
bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao
atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de
obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180
(cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência
da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos
contratos”.
Firmadas tais
premissas, cumpre individualizar as condutas de cada um dos réus, de sorte a
identificar os responsáveis pelo ilícito em questão. O critério fundamental de
discriminação a ser adotado na espécie assenta-se sobre a competência, que
define a parcela de poder de decisão atribuída a cada um dos agentes
envolvidos.
Desse modo, deverão ser condenados ambos os réus ao
pagamento da diferença entre o valor efetivamente pago e o valor praticado no
mercado, com correção monetária de acordo com o índice da Tabela Prática do
TJSP, desde a data do pagamento indevido, e juros de mora de 0,5% (meio por
cento) ao mês, a partir da citação. Mantém-se a multa civil e a suspensão dos
direitos políticos por cinco anos.
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Por todo o exposto, dá-se provimento ao recurso do
Ministério Público e nega-se provimento ao recurso interposto por
Antonio Carlos da Silva.
MARCELO BERTHE
Relator
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