Caros
Amigos, trago a vocês a minha indignação pela Cobrança
do Pedágio sem que tenha uma via Alternativa :
Como nós sabemos a partir das 00:00 do dia 01
de julho de 2.016, a Concessionária de Serviços Públicos dará inicio a Cobrança de Pedágio na Rodovia dos Tamoios, mesmo sem ter finalizado as obras
em seu trecho integral.
Ademais, temos que existem
várias jurisprudências quem discordam claramente com a cobrança caso não exista uma via alternativa ;
“INCONSTITUCIONALIDADE DO PEDÁGIO QUANDO NÃO HÁ VIA ALTERNATIVA
Ultrapassada a discussão acerca da natureza jurídica do pedágio, fica fácil
entender o motivo da sua inconstitucionalidade. Tal fato ocorre, pois o pedágio
tem natureza jurídica de tributo, na maioria da vezes – quando não há via alternativa – e, por
logo, taxa. Porém, a titularidade da cobrança desta taxa é exclusiva do Poder
Público, como explicita o art. 145, II, CF, c/c art. 77, CTN, não sendo
possível o particular aparecer como credor da obrigação tributária. 13 Na
maioria esmagadora dos pedágios, quem cobra, como autora da obrigação
tributária é a concessionária e não o Poder Público. Se assim o faz, é de forma
inconstitucional. Isto por que a Carta
Magna deixa claro que a cobrança da taxa é feita pelo Estado e não por um
particular. Caso não fosse suficiente, ainda flagrante inconstitucionalidade
por conta do bloqueio/impedimento à liberdade fundamental do livre tráfego de
pessoas e bens. Em sendo as cláusulas pétreas hierarquicamente superiores às
demais normas constitucionais, estas não podem, de forma alguma, contrariar
aquelas, o que vem ocorrendo.”
Data de publicação:
26/01/2005
Ementa: CONSTITUCIONAL E
ADMINISTRATIVO. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SUSPENSÃO DA COBRANÇA DE PEDÁGIO.
NECESSIDADE DE VIA ALTERNATIVA. JURISPRUDÊNCIA DA CORTE. 1. Com efeito, na
linha da melhor doutrina e da jurisprudência, é da essência dos contratos de
concessão de construção e conservação de obras rodoviárias o oferecimento de
possibilidade de acesso à via alternativa para o usuário. Nesse sentido, o
magistério de Hely Lopes Meirelles, in Estudos e Pareceres de Direito Público,
Rev.dos Tribunais, São Paulo, 1971, v. 1, p. 331, verbis: "18. Sendo o pedágio, como é, uma tarifa, e, portanto, um preço, tanto
pode ser cobrado pelo Poder Público como por seus concessionários incumbidos da
construção e conservação de obras rodoviárias, desde que a empresa atenda aos
requisitos constitucionais da concessão, ou seja, prestação de serviço
adequado, tarifa justa e fiscalização pelo poder concedente ( Constituição da
República, art. 167 , ns. I a III).19. No caso particular do pedágio de rodovia, exige-se que a estrada apresente condições especiais de
tráfego (via-expressa de alta velocidade e segurança), seja bloqueada e ofereça possibilidade de alternativa para o
usuário (outra estrada que o conduza livremente ao mesmo destino), embora em
condições menos vantajosas de tráfego.
Estes requisitos são hoje considerados indispensáveis
pela doutrina rodoviária estrangeira e nacional".- Nesse entendimento,
ainda, Giuseppe Vermiglio, in Concessioni Autostradali e Pianificazione Del
Sistema Di Viabilità, Dotti. A.Giuffrè Editore, 1976, p. 90, verbis:"Salvo
particolari situazioni da valutarsi caso per caso a giudizio dell'ANAS, sono a
carico del concessionario e fanno parte dell'investimento complessivo le opere
e gli impianti, le spese di manutenzione ed esercizio degli allacciamenti fino
al confine di proprietà con le strade pubbliche con le quali si
raccordano".- E, à p. 125, acrescenta o citado autor, verbis:"Non va
infatti dimenticato che ogni política tarifaria...”
.................................................................................
Com efeito, assim dispõe o art. 5º, inciso XV, da Constituição Federal:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XV - é
livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer
pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;
De acordo com o referido dispositivo, a liberdade de locomoção no
território nacional em tempo de paz consiste em uma das garantias fundamentais
dos cidadãos, que “há muito integra a consciência jurídica geral da
sociedade e que repele qualquer atividade não autorizada pela
Constituição de cercear o trânsito das pessoas” (CUNHA JÚNIOR,
2014, p. 541).
Ressalte-se que tal direito não é absoluto. Aliás, é pacífico o
entendimento doutrinário e jurisprudencial da inexistência no ordenamento
jurídico de direito absoluto.
Pois bem. Seguindo o magistério de Dirley da Cunha Júnior, o direito à
liberdade de locomoção poderá ser restringido por expressa autorização da
Constituição Federal, bem como em casos excepcionais, “visando
resguardar outros interesses, como a ordem pública ou a paz social, perturbadas
com a prática de crimes ou ameaçadas por grave e iminente instabilidade
institucional” (2014, p. 541).
No entanto, apesar da inequívoca aplicabilidade plena da referida norma
constitucional, há que se dizer que o texto constitucional prevê expressamente,
em seu art. 150, inciso VI, acerca da possibilidade de instituição de pedágio
em via pública, vejamos:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é
vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
[...]
V - estabelecer
limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais
ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização
de vias conservadas pelo Poder Público;
Como visto, o referido
dispositivo não se encontra em rota de colisão com o direito à liberdade de
locomoção, mas sim, cria uma exceção àquele direito fundamental, tendo em vista
que, repita-se, não há direito que seja absoluto.
Desta forma, como há expressa
autorização constitucional para a restrição ao direito de ir e vir das pessoas,
mediante cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder
Público, não há como se sustentar a tese de inconstitucionalidade na cobrança
da exação, somente sob o fundamento da violação ao art. 5º, inciso XV, da
CF/88, dependendo, assim, de maiores fundamentações a respeito do tema, o que
se fará a seguir.
Por outro lado, registre-se que, em sendo ambos os dispositivos oriundos
do Poder Constituinte Originário, não há que
se cogitar na inconstitucionalidade material do art. 150, inciso V do texto
constitucional.
Feita esta introdução, passemos a analisar o tema propriamente dito,
objeto do presente trabalho.
II – Das concessionárias de serviços públicos
O presente trabalho visa, de forma objetiva, analisar acerca da
possibilidade e constitucionalidade, ou não, da cobrança de pedágio pela
utilização de vias públicas pelas concessionárias de serviços públicos.
Com efeito, no âmbito da União, a possibilidade de concessão de vias
federais encontra seu permissivo no art. 1º, da Lei nº 9.074/1995, in
verbis:
Art. 1o Sujeitam-se ao regime de concessão ou, quando couber, de
permissão, nos termos da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995,
os seguintes serviços e obras públicas de competência da União:
[...]
IV - vias
federais, precedidas ou não da execução de obra pública;
A Lei referida no dispositivo, a saber, Lei nº 8.987/1995, disciplina o
regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos,
disciplinando o artigo 175 da Constituição Federal.
A Lei nº 8.987/1995 assim conceitua o concessionário de serviço público,
em seu art. 2º, incisos II e III:
Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
I - poder
concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja
competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra
pública, objeto de concessão ou permissão;
II - concessão de
serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente,
mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa
jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para
seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
III - concessão de
serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou
parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de
interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na
modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas
que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de
forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado
mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;
No caso das concessionárias que exploram o serviço de conservação das
vias públicas, mediante a cobrança de pedágio, via de regra, é celebrado
contrato de concessão de serviço público precedida de obra pública, por tempo
suficiente para lhe permitir recuperar os investimentos realizados mediante a
exploração da via conservada.
Após a celebração do contrato de concessão, a concessionária, por sua
conta e risco, assume a realização do empreendimento objeto do contrato, bem
como se responsabiliza de forma objetiva pelos danos causados por seus
prepostos, nos termos do art. 37, § 6º, da CF/88, tendo em vista que prestará o
serviço não em nome da Administração, mas sim, em seu próprio nome.
Nesse sentido, é o entendimento exposto por Fernanda Marinela (2012,
p. 545):
[...] a empresa
concessionária assume a execução do serviço para prestá-lo em nome próprio e
por sua conta e risco. O fato de a concessionária prestar o serviço em seu
próprio nome representa um ponto diferenciador dos contratos de prestação de
serviços propriamente ditos, em que a contratada presta o serviço em nome do
Estado.
Sendo assim, muito embora a titularidade do serviço seja do Estado, no
caso das concessões de serviços públicos, o Estado transfere à concessionária a
titularidade da prestação dos serviços, passando esta última a atuar em seu
próprio nome, assumindo, assim, os bônus e ônus oriundos da exploração do
objeto que lhe fora concedido.
III – Análise do permissivo constitucional atinente ao pedágio
O art. 150, inciso VI da Carta Magna, o qual autoriza a cobrança de
pedágio em vias públicas, encontra seu correspondente no Código Tributário
Nacional, em seu art. 9º, inciso III, in verbis:
Art. 9º É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios:
[...]
III – estabelecer
limitações ao tráfego, no Território Nacional, de pessoas ou mercadorias, por
meio de tributos interestaduais ou intermunicipais;
Tendo em vista que o Código Tributário Nacional é anterior à
Constituição Federal, a interpretação desta codificação deve ser realizada sem
em cotejo com o texto constitucional.
Desta forma, a Carta Magna é
clara no sentido de ser vedado à Administração “estabelecer limitações
ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou
intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias
conservadas pelo Poder Público”.
Conforme visto, tanto a Constituição Federal quanto o Código Tributário
Nacional entendem ser o pedágio uma espécie de tributo, razão pela qual deverá
seguir a disciplina legal instituída as estes.
Com efeito, os tributos são assim conceituados no CTN:
Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo
valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída
em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente
vinculada.